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Réforme des marchés publics : découvrez la nouvelle version du projet

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Réglementation

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Réglementation européenne

Le Moniteur s’est procuré la nouvelle version du projet d’ordonnance transposant les directives européennes sur les marchés publics. La suppression du seuil de recours aux marchés de partenariat (ex-PPP) est le seul point « acquis », confirme Bercy. Ce document de travail oublie toujours la maîtrise d’œuvre et le concours. Trois catégories explicites de marchés globaux sont créées. Les offres anormalement basses font leur apparition. Les dispositions sur la sous-traitance sont éclaircies.

Il ne s’agit encore que d’un document de travail. Pour la direction des affaires juridiques du ministère de l’Economie, il est même « prématuré de parler d’un texte consolidé ». Mais une nouvelle version du projet d’ordonnance transposant les directives européennes 2014/24/UE (secteurs classiques) et 2014/25/UE (secteurs spéciaux) sur les marchés publics circule actuellement au niveau interministériel et auprès des participants à la consultation publique organisée sur le texte entre le 22 décembre 2014 et le 30 janvier 2015 en vue des derniers arbitrages. Cette seconde mouture amende le premier projet soumis à consultation. Sur certains aspects. Car il ne comporte toujours rien sur la maîtrise d’œuvre et sur le concours. Les architectes n’ont donc pas été entendus. Ils demeurent toujours très inquiets, a confirmé au Moniteur le Conseil national de l’Ordre des architectes.

 

Pas de seuil pour les marchés de partenariat

 

Cette version du projet d’ordonnance n’étant qu’un document de travail, qui doit encore être présenté au Conseil d’Etat, rien n’est donc acquis dans la réforme. Sauf un point, a précisé la direction des affaires juridiques de Bercy au Moniteur : la suppression du seuil minimal pour recourir aux marchés de partenariat (qui remplaceront les partenariats public-privé). L’idée d’instaurer un tel seuil pour pouvoir conclure ce type de contrat a été purement et simplement abandonnée, comme l’avait annoncé le ministre de l’Economie Emmanuel Macron devant la Fédération nationale des travaux publics le 9 avril. La seule condition de recours resterait donc le bilan plus favorable que celui d’autres contrats de la commande publique. A noter aussi que ces marchés de partenariat pourraient, selon cette version, donner lieu à des avances et acomptes. Une indemnité spécifique en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat pourrait être aussi prévue directement dans le marché de partenariat.

 

Trois catégories de marchés globaux

 

Parmi tous les autres points sujets à discussion, la question des marchés globaux, qui a suscité moult réactions aussi bien de la part de la maîtrise d’œuvre que du second œuvre, a été amplement revue. Le premier projet présentait un seul concept général mêlant la conception-réalisation, la conception-réalisation exploitation maintenance (CREM et REM) avec des dispositifs liés à la performance énergétique ou à certains secteurs particuliers (police, gendarmerie, établissements pénitentiaires ou encore de santé…). Ce second document de travail scinde les marchés globaux en trois catégories bien distinctes : marchés publics de conception-réalisation, marchés publics globaux de performance, marchés publics globaux sectoriels.

Les marchés publics de conception-réalisation sont, dans cette nouvelle version du projet, clairement qualifiés de marchés de travaux. Ils permettent de « confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l’établissement des études et l’exécution des travaux », peut-on lire dans le document. L’articulation avec la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique (MOP) apparaît et conditionne le recours à ce type de marchés pour les acheteurs soumis à la loi MOP  à un « engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique ou des motifs d’ordre technique ». Autre réparation par rapport au projet initial : la reprise du caractère expérimental et temporaire (jusqu’en 2018) pour que les opérateurs de logement sociaux recourent à ce type de marchés, inscrit dans la loi de mobilisation pour le logement du 25 mars 2009. Les marchés publics globaux de performance, nouvellement créés, remplacent les CREM et les REM. Mais le texte n’évoque aucun motif technique comme condition pour y recourir.

 

La définition des marchés de travaux améliorée

 

La définition des marchés de travaux a été explicitée. Ils ont pour objet « soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux dont la liste est fixée par avis publié au Journal officiel de la République française ; soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception ». La notion d’ouvrage est définie comme le « résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ».

 

Sous-traitance et offres anormalement basses

 

Autre point important pour le secteur de la construction : le passage sur la sous-traitance a été clarifié (une demande de la Capeb et de la Fédération française du bâtiment notamment). Alors que le projet initial avait introduit un concept de « sous-contractant » peu clair au regard de la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance, la nouvelle version évacue totalement celui-ci pour revenir à une formulation classique de sous-traitant. L’article correspondant du projet apporte même des précisions sur le traitement des offres anormalement basses pour la partie des prestations sous-traitées. Un acheteur pourrait rejeter une offre anormalement basse « lorsque la demande de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l’offre » ou ne pas accepter « le sous-traitant proposé lorsque la demande de sous-traitance est présentée après le dépôt de l’offre, dans des conditions fixées par voie réglementaire », selon le document de travail. Les offres anormalement basses qui n’étaient pas du tout traitées dans le projet d’origine trouvent une place dans la nouvelle version puisqu’un article (45 bis) du document de travail leur est consacré. En cas de doute sur une offre, « l’acheteur exige que l’opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre » et doit la rejeter si les faits sont établis. Les conditions de ce rejet seront fixées ultérieurement dans le ou les décrets d’application qui suivront la publication de l’ordonnance.

 

Allotissement, dématérialisation, secret des affaires

 

Par ailleurs, l’obligation d’allotir les marchés publics est réaffirmée, mais toujours « sous réserve des marchés publics globaux ». Pour les quasi-régies (mécanisme du In house), des précisions ont été apportées pour le calcul du pourcentage d’activités qui va notamment déterminer l’autorisation d’exercer dans le champ concurrentiel ou non : lorsque cela est possible ou pertinent, le calcul se ferait à partir du chiffre d’affaires total moyen ou tout autre paramètre approprié fondé sur les activités, tel que les coûts supportés, au cours des trois exercices comptables précédant l’attribution du contrat ; sinon le pourcentage serait déterminé sur la base d’une estimation vraisemblable. Les groupements de commande pourraient être ouverts à une ou plusieurs personnes morales de droit privé. Des dispositions relatives aux entités communes transnationales font leur apparition. La notion de cycle de vie est définie. L’échéance du 18 avril 2018 pour la dématérialisation complète des marchés publics est mentionnée. En matière de secret des affaires, il serait possible de demander son accord à un opérateur économique pour la communication d’informations confidentielles sans que cela vaille renonciation générale.

 

Définitions et curiosités

 

Il faut aussi relever un changement de vocable dans l’ensemble du document de travail. Le projet d’ordonnance s’adressait initialement aux acheteurs publics, comme indiqué dans les dispositions générales. Elle s’adresse dans cette version simplement aux acheteurs… Une définition de ce qu’est un opérateur économique (toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de ces personnes, y compris toute association temporaire d’entreprises, qui offre la réalisation de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché), un candidat (opérateur économique qui demande à participer ou est invité à participer à une procédure de marché public) et un soumissionnaire (opérateur économique qui présente une offre) a été introduite. Et puis ce document de travail génère quelques curiosités comme « des critères ou des restrictions fondés sur l’origine de la valeur des offres proposées ou la nationalité des opérateurs autorisés à soumettre une offre »… Cette version risque en effet encore d’évoluer d’ici la publication de l’ordonnance au Journal officiel avant la fin de l’été.

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