Marchés privés

Réforme des contrats : tout pour bien négocier le virage du 1er octobre

Le nouveau droit des obligations entre en vigueur dans quinze jours. Les professionnels du droit prodiguent leurs conseils aux professionnels de la construction pour éviter les mauvaises surprises.

 

Vigilance accrue dans la négociation des contrats, précaution contractuelle et rédaction soignée des contrats, adaptation des règles non impératives, veille renforcée sur l’évolution jurisprudentielle, telle est la feuille de route tracée par les avocats du cabinet Lefèvre Pelletier et associés (LPA). Organisé le 15 septembre par le cabinet et à quinze jours de l’entrée en vigueur de la réforme du droit des obligations, un Campus a donné l’occasion de mesurer les impacts de l’ordonnance du 10 février 2016 sur les activités du secteur immobilier et de la construction. En introduction à la matinée de travail, le professeur Philippe Delebecque a qualifié le texte d’« étape majeure dans l’évolution du droit commun des contrats ». C’est que l’ordonnance vient influer sur 353 articles du Code civil alors que, depuis 1804, les dispositions relatives aux obligations n’avaient quasiment pas bougé.

Si l’ordonnance a provoqué quelques grognements lors de sa parution, elle a trouvé son public. « Ses objectifs d’effectivité, d’attractivité du droit français et de recherche d’un équilibre contractuel sont atteints », souligne Aurélie Dauger, avocate associée au cabinet LPA. « La réforme est de bonne qualité, poursuit-elle, car les ingrédients sont bons ». Elle en relève trois. Le temps : les réflexions sur la réforme ont commencé en 2004 à l’occasion du bicentenaire du Code Napoléon ; un droit constant : le travail a porté sur une restructuration du plan du code et la codification des solutions jurisprudentielles ; un fond et une forme apolitique : le recours à l’ordonnance a éloigné les tensions partisanes d’une discussion au Parlement.

Après de si bons augures et le consensus finalement avéré chez les praticiens comme chez les opérateurs, l’avocate s’est livrée à un exercice de prospective en s’interrogeant sur la portée juridique que pourraient avoir quelques articles en matière de construction.

 

Garder la trace des négociations


La généralisation de l’obligation d’information précontractuelle pourrait modifier les relations des parties voulant conclure un contrat de louage d’ouvrage. L’article 1112-1 du Code civil exige de fournir, au moment des négociations, les informations qu’une des parties peut légitimement ignorer si elles ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat à conclure ou la qualité des parties. L’information d’une éventuelle fragilité financière d’une entreprise doit-elle dès lors être transmise à un maître d’ouvrage, un maître d’œuvre, à une entreprise générale ? Selon l’avocate, une telle information n’a pas à être divulguée. Mais le maître d’ouvrage aura intérêt à se renseigner avant de signer tout contrat. Et le conseil est net : la prudence prévaut dans la rédaction du contrat. « Les échanges précontractuels seront tracés et l’exposé du contrat comprendra la liste des informations déterminantes qui auront été échangées ».

 

Et le contrat d’adhésion ?


Les opérateurs prendront garde à la nature des contrats qu’ils signent. Contrat de gré à gré ou contrat d’adhésion ? L’article 1110 définit le contrat d’adhésion comme celui dont les conditions générales sont soustraites à la négociation et déterminées à l’avance par l’une des parties. Et l’article 1171 répute non écrites les clauses déséquilibrées d’un tel contrat. Prudence donc pour le contrat de louage d’ouvrage ! Son cahier des clauses administratives générales (CCAG) pourrait le renvoyer à la catégorie des contrats d’adhésion. Deux raisons militent, selon l’avocate, pour exclure cette qualification. D’une part le CCAG qui fixe les dispositions applicables à chaque catégorie de marchés résulte d’une norme Afnor « négociée en amont entre fédérations professionnelles ». D’autre part, le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) est discuté entre les parties. « Par précaution contractuelle, préconise Aurélie Dauger, une phrase du contrat précisera que les documents ont été négociés de bonne foi ».

 

Le spécial déroge au général


Autre point sensible de la réforme : l’article 1124 du Code civil et son interdiction de rétracter la promesse unilatérale de contrat pendant le délai d’option. Appliquée à une déclaration d’intention d’aliéner (DIA), la règle battrait en brèche une disposition du code de l’urbanisme. « Il faut appliquer l’article 1105 du Code civil qui prévoit que la règle générale s’applique sous réserve des règles particulières », explique la praticienne. En clair, les dispositions propres à l’urbanisme annihilent la règle de droit commun du Code civil et le vendeur pourra rétracter son intention d’aliéner tant que l’intention d’acquérir ne lui aura pas été signifiée.

Même constat et même remède en ce qui concerne l’article 1195 et la théorie de l’imprévision susceptible d’entraîner une renégociation d’un contrat, sa résolution ou son adaptation judiciaire. Dans le cadre du marché à forfait, la sérénité est de mise. « C’est un marché spécifique, explique Aurélie Dauger, dont les conditions relèvent de dispositions particulières et dérogent au principal général ».

 

Ecrire les règles dans le contrat


Le cas des autres contrats de louage d’ouvrage est moins évident. Un maître d’ouvrage pourrait se voir exposé à la demande d’une entreprise principale qui n’accepterait pas d’assumer le risque d’une exécution excessivement onéreuse du contrat en cas de circonstances imprévisibles lors de sa conclusion. « L’antidote est assez simple à mettre en œuvre, il suffira de faire accepter ce risque dans le contrat », rassure Aurélie Dauger. Une méthode à adopter de façon systématique ou presque : la quasi totalité des dispositions de l’ordonnance ne sont pas d’ordre public et les parties peuvent parfaitement prévoir leur anéantissement dans le contrat.

 

Une sous-traitance sous pression


La sous-traitance est sous les feux de la rampe avec l’article 1143 et sa notion de violence économique. Conçue pour rétablir l’équilibre économique entre des parties dont l’une serait dépendante de l’autre, cette cause de nullité du contrat pour vice du consentement pourrait être utilisée par un sous-traitant reprochant à l’entreprise principale d’avoir abusé de son pouvoir pour obtenir une diminution significative de marge. Encore faudra-t-il démontrer l’abus, un engagement souscrit sous la contrainte et l’avantage manifestement excessif. « Les juges trancheront la question », prédit Aurélie Dauger qui pense « utile pour limiter le déséquilibre » de recruter le sous-traitant sur la base de la description du « sous-traitant idéal » faite dans le CCAP du maître d’ouvrage.

La sous-traitance aura en revanche plus de fil à retordre face à la théorie de l’ensemble contractuel développé à l’article 1186. Inclus dans une chaîne contractuelle, le sous-traité dépend du marché principal et le sous-traitant connaît l’opération dans son ensemble. Deux conditions qui pourraient lui valoir la caducité de son contrat pour cause de disparition d’un élément essentiel, en cas de caducité du marché de l’entreprise principale.

 

Entrée en vigueur


Le projet de loi de ratification de l’ordonnance a été déposé à l’Assemblée nationale le 6 juillet 2016. Suffisant pour assurer l’efficacité de l’ordonnance sans avoir à obtenir sa ratification par le Parlement, conformément à l’article 38, alinéa 2, de la Constitution. En l’état, le texte est donc prêt à s’appliquer à la date prévue à son article 9 : le 1er octobre 2016.

 

Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations

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