Commande publique

Réforme de la commande publique : les confidences de la DAJ de Bercy

Mots clés : Gouvernement

Calendrier de la réforme, simplification des candidatures, passation des avenants… Deux représentants de la Direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Economie ont commenté les nouvelles directives commande publique et apporté des précisions sur le contenu de la transposition lors d’un colloque de l’Apasp le 2 avril.

Dans un an, le paysage de la commande publique sera profondément modifié. Les nouveaux textes encadrant les marchés publics et les concessions de services et de travaux entreront en vigueur le 1er avril 2016. « Nous sommes en plein exercice de transposition, et n’avons pas encore une visibilité totale sur les arbitrages qui pourront être faits », ont prévenu Benoît Dingremont et Guillaume Delaloy. Venus ouvrir la 169e session d’études de l’Asssociation pour l’achat dans les services publics (Apasp) le 2 avril à Paris, ces deux membres du bureau de la réglementation générale de la commande publique de la DAJ de Bercy ont cependant levé quelques coins de voile sur ce qui se trame pour 2016.

 

Consultation sur le décret pour l’été

 

Côté marchés publics, tout d’abord, la transposition des directives du 26 février 2014 « secteurs classiques » et « secteurs spéciaux » (1) a commencé avec le projet d’ordonnance soumis à consultation fin 2014. « Nous espérons obtenir les derniers arbitrages interministériels d’ici fin avril, pour un passage devant le Conseil d’Etat en mai et une publication définitive en juin-juillet, indique Benoît Dingremont. Le ou les projet(s) de décret(s) d’application seront alors mis en consultation publique, pour une période de deux mois et demi environ. L’objectif est de le(s) publier en décembre, le tout devant entrer en vigueur le 1er avril 2016 ».  Il ne s’agira pas d’un code, le projet de Code de la commande publique étant remis à plus tard. Mais ces textes mettront fin à la dichotomie existant actuellement entre Code des marchés publics (CMP) et ordonnance du 6 juin 2005, seule subsistant la distinction entre pouvoir adjudicateur et entité adjudicatrice. « Les personnes actuellement soumises à l’ordonnance de 2005 – telles que les SEM – appliqueront donc les mêmes règles que les acheteurs relevant aujourd’hui du CMP, explique Guillaume Delaloy. Mais ces règles communes seront globalement plus souples que celles du CMP ». Seule contrainte nouvelle qui serait, probablement, imposée aux ex-acheteurs de l’ordonnance de 2005 : l’obligation de principe d’allotir les marchés. Cela doit encore être arbitré.

 

Une méthodologie sur le critère cycle de vie en projet

 

Autre point d’interrogation, l’étendue de l’obligation de dématérialisation. La directive imposera la réponse dématérialisée aux marchés publics à compter du 18 octobre 2018 (et du 18 avril 2017 pour les centrales d’achat). « Cette contrainte pèsera tant sur les acheteurs publics que sur les entreprises, ils n’auront plus le choix. Mais dans la transposition, il nous reste à décider si nous imposons la dématérialisation même en-dessous des seuils européens, c’est-à-dire pour les marchés à procédure adaptée (Mapa) », commente Guillaume Delaloy.

La consécration de l’utilisation des critères sociaux et environnementaux – un des points phares de la directive – soulève aussi pas mal d’interrogations. « C’est une avancée importante, souligne Benoît Dingremont, avec notamment la possibilité de recourir à la notion de cycle de vie des produits, services ou ouvrages. » Cela permettrait par exemple d’utiliser un critère d’attribution autour du bilan carbone. « La directive autorise en effet les acheteurs publics à prendre en compte les « externalités environnementales « , confirme Guillaume Delaloy. Mais attention, il leur faut alors mettre au point une méthode pour déterminer le coût du cycle de vie afin de l’intégrer dans l’analyse des offres. Cette méthode doit être transparente et non-discriminatoire ». La Commission européenne projette d’élaborer une méthodologie commune à tous, mais cela risque de prendre du temps. Bercy entend donc travailler de son côté, avec d’autres partenaires tels que le ministère de l’Ecologie, pour proposer une méthodologie aux acheteurs français sans trop attendre.

 

Statu quo sur l’OAB

 

Sur le sujet des offres toujours, les représentants de la DAJ saluent la consécration par la directive de l’obligation de rejeter les offres anormalement basses (OAB) lorsqu’elles ne respectent pas la législation sociale et environnementale. « Cela n’est pas très nouveau pour la France, ponctue Benoît Dingremont. Il faut juste rappeler la nécessité de respecter une phase contradictoire en interrogeant l’entreprise auteure de l’offre suspecte sur son prix ». Questionné sur l’opportunité d’une méthode de détection officielle des OAB, l’émissaire de Bercy écarte clairement l’idée. « Nous comprenons ce souhait, mais pour nous, il ne peut y avoir de méthode de détection applicable à tous les marchés. Il faut faire une analyse au cas par cas. »

 

Un nouveau Dume, ramené à 14 pages

 


Déjà partiellement transposées, les dispositions relatives à la simplification des candidatures suscitent certaines inquiétudes, cristallisées autour du « Dume » (document unique de marché européen). La directive généralise le principe de l’attestation sur l’honneur au stade de la candidature, seul le titulaire pressenti ayant in fine à fournir les pièces justificatives. Pour cela, un projet de formulaire – le Dume – a été élaboré par la Commission européenne et soumis à consultation publique en France en janvier. Verdict sans appel : pour Benoît Dingremont, le projet de Bruxelles « est beaucoup, beaucoup, beaucoup trop compliqué. A la demande de la quasi-totalité des Etats membres, la Commission a accepté de revoir sa copie. Une simplification assez radicale semble se profiler, notamment sur la première partie du document, à remplir par les acheteurs publics ». Les derniers échanges avec Bruxelles font état d’un projet de 14 pages, contre 23 dans le projet initial… « L’arrivée du Dume inquiète forcément, car en France nous avons déjà des outils assez efficaces, avec les formulaires DC et le dispositif MPS, « Marché public simplifié » (2), note M. Dingremont. La bonne nouvelle est que 75 à 80 % des rubriques du Dume – dans sa première mouture – pourraient être générées par MPS, selon les responsables de ce dispositif. Nous espérons qu’après simplification du Dume, plus rien ne bloquera le recours à MPS ».

Les représentants de la DAJ précisent aussi que le Dume, puisqu’il sera adopté par règlement européen, n’aura pas besoin d’être transposé, et qu’il n’y aura pas de version française du Dume. « Le futur décret marchés publics précisera seulement si le Dume s’applique ou non aux Mapa. Il nous faudra aussi décider si, au-dessus des seuils, nous rendons l’utilisation du Dume obligatoire pour les entreprises ou seulement facultative. Nous discutons avec Bruxelles sur ce point qui n’est pas clair dans la directive », dévoile Guillaume Delaloy.

 

Avenants, simplification ou rigidification ?

 

Si le Dume inquiète, l’encadrement européen des avenants terrorise ! Les acheteurs publics présents au colloque craignent en effet une trop grande rigidité des règles, la directive fixant pour la première fois des taux maximaux. Par exemple, un avenant sera possible pour des modifications d’un montant inférieur aux seuils européens et dans la limite de 15 % de la valeur initiale du contrat en travaux. Un seuil vite atteint, selon les praticiens… Le projet d’ordonnance ne dit mot des avenants : « Ce sera dans le décret, et notre idée est de transposer fidèlement la directive en la matière », livre Guillaume Delaloy. Tentant de rassurer, il fait valoir que « sous les seuils, les acheteurs pourront conclure des avenants sans se poser de questions ». Et que l’application des taux pourrait dans certains cas aller jusqu’à permettre un bouleversement de l’économie générale du contrat, ce qui est aujourd’hui interdit.

 

PPP = marchés

 

La réforme des marchés publics emportera aussi un profond remaniement des PPP. Le projet d’ordonnance fait du contrat de partenariat un marché public, appelé marché de partenariat. Les autres formes de PPP disparaissent pour se fondre dans ce contrat unique, doté de règles dérogatoires : globalité des missions, maîtrise d’ouvrage privée, paiement différé… « Le recours au marché de partenariat sera soumis à un critère unique, celui du bilan favorable. Mais bien entendu l’urgence et la complexité pourront continuer à être pris en compte au travers de ce bilan », explique Benoît Dingremont.Pour lui, le nouveau texte n’élargit pas les possibilités de recourir aux PPP : « Au contraire, il faudra désormais justifier le recours au marché de partenariat pour tous les types de montages, même ceux qui se seraient faits autrefois en BEA, en BEH, etc. De plus il faudra procéder à une évaluation préalable, avec l’appui dans certains cas d’un organisme expert qui devrait être la Mission d’appui aux PPP – libérée de sa mission de promotion des PPP –, et sous le contrôle du juge. » Cette unification des PPP sera, selon les termes de Guillaume Delaloy, source de « sécurité juridique pour les cocontractants, qui pourront continuer via les marchés de partenariat à réaliser les mêmes opérations que celles faites hier en BEA ou autre. » Cela supposerait que le seuil en dessous duquel le marché de partenariat sera interdit soit de faible montant… Mais impossible d’en savoir plus sur ce point, la DAJ reste muette, en attendant l’arbitrage interministériel. Elle révèle en revanche travailler sur la rédaction d’un clausier-type avec divers partenaires, qui clarifiera notamment la matrice des risques – le marché de partenariat devant rester un marché public et ne pas se transformer en concession…

Focus

Et les concessions ?

Une fois l’habilitation à agir par ordonnance obtenue (elle fait l’objet d’un article 57 du projet de loi « Macron »), Bercy publiera cet été un projet d’ordonnance accompagné de son décret d’application pour la transposition de la directive concessions. Les deux textes seront soumis à consultation, ce qui permettra aux intéressés d’avoir, cette fois, une vue d’ensemble du nouveau cadre juridique élaboré. La publication est envisagée pour décembre ou janvier prochains, et l’entrée en vigueur, comme pour les textes marchés publics, est fixée au 1er avril 2016. « Ces textes engloberont les concessions de travaux et de services, et mettront en cohérence les concessions sectorielles », détaille Benoît Dingremont. « Les acquis de la loi Sapin seront maintenus pour les concessions inférieures aux seuils européens et pour certaines concessions exclues du champ de la directive », assure-t-il. Sans bannir toutefois totalement l’idée d’introduire certaines améliorations issues de la directive, par exemple en matière d’avenants, pour les contrats sous les seuils…

 

(1) Nous nous attachons dans cet article principalement à la directive « secteurs classiques », désignée comme « la directive ».

(2) qui permet de répondre à un marché publics avec son seul numéro de Siret.

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