Commande publique

Réforme de la commande publique : Bercy clarifie enfin la question des marchés complémentaires

Mots clés : Exécution du marché

La DAJ du ministère de l’Economie vient d’enrichir sa fiche technique exposant les nouvelles règles de modification des marchés et concessions en cours d’exécution. Ambition affichée ? Eclairer les acheteurs publics sur la possibilité de conclure des marchés complémentaires aux contrats initiaux signés avant l’entrée en vigueur de la réforme – qui supprime ce type de marchés.

Applicable depuis presque un an, la réforme de la commande publique s’intègre peu à peu aux pratiques, tout en suscitant encore de nombreuses interrogations. Les nouvelles règles pour modifier les contrats déjà conclus ne font pas exception à cette appropriation progressive de la réforme par les acheteurs publics.

En ce sens, la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy vient de compléter sa fiche dédiée aux « modalités de modification des contrats en cours d’exécution« . Reprenant pour l’essentiel la version mise en ligne le 1er  avril 2016 pour l’entrée en vigueur de la réforme, cette mise à jour intègre un nouveau paragraphe consacré aux anciens marchés complémentaires de services et de travaux. La DAJ tente ainsi de répondre aux interrogations des praticiens sur la possibilité de conclure encore de tels marchés en complément de contrats initiaux signés avant la réforme.

 

Les prestations supplémentaires, nouveau cas de figure pour modifier un contrat en cours

Régis par l’article 35 du Code des marchés publics, les marchés complémentaires étaient en effet passés avec le titulaire du marché initial selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalables. Mais les nouvelles règles de la commande publique ont supprimé cet outil.

La nécessité de prestations supplémentaires est devenue un cas de figure autorisant une modification de contrat par avenant en cours d’exécution (art. 139, 2° du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016)… si et seulement si le montant de la modification n’excède pas 50 % du montant du marché initial.


Un avenant « juridiquement envisageable » pour les contrats conclus avant le 1er avril 2016

Ce changement de règles pose problème pour les marchés conclus avant le 1er avril 2016, mais dont l’exécution nécessite depuis de nouvelles prestations. D’une part, les « marchés complémentaires » sont, juridiquement, de nouveaux contrats ; or les marchés lancés depuis le 1er avril ne peuvent plus être passés selon les règles du Code des marchés publics aujourd’hui abrogé. D’autre part, les dispositions du décret du 25 mars 2016, dont celle permettant de passer un avenant pour des prestations supplémentaires, ne s’appliquent qu’aux marchés lancés à compter du 1er avril.

Pour sortir de ce vide juridique, la DAJ estime « juridiquement envisageable » de conclure un avenant au marché initial, à condition de respecter les critères autrefois requis pour recourir à un marché complémentaire. 
En clair, les nouvelles prestations doivent résulter de circonstances imprévues, tout en se rattachant à l’un ou l’autre des cas suivants : ne pas être techniquement ou économiquement séparables du marché principal « sans inconvénient majeur » pour le pouvoir adjudicateur, ou, si elles peuvent être séparées du marché initial, être « strictement nécessaires » à son parfait achèvement.

 

Un avis de modification à publier au JOUE 

A noter que, pour les marchés passés selon une procédure formalisée, la modification du contrat afin de confier des prestations supplémentaires (travaux, fournitures et services) oblige l’acheteur public ou l’autorité concédante à publier un avis au « Journal officiel de l’Union européenne » (JOUE).

 

Focus

Modifier un contrat en cours d'exécution : cas admis par la nouvelle réglementation et application dans le temps

Dans sa fiche mise à jour au 21 février, la DAJ reprend aussi les autres cas de figure détaillés par la nouvelle réglementation pour modifier un marché ou une concession en cours d’exécution. La limite reste, comme sous l’empire de l’ancienne réglementation, la modification substantielle du contrat initial, qui peut se résumer en un changement de sa nature globale. Les cas admis pour modifier par avenant le contrat initial sont :

– la nécessité de prestations supplémentaires (travaux, services ou fournitures): voir plus haut.

– la clause de réexamen : le contrat initial peut prévoir des modifications à venir et comporter une clause qui définit le champ d’application et la nature des modifications envisagées ainsi que les modalités de leur mise en œuvre. Cette clause doit être rédigée de façon claire et précise dès l’origine du contrat et doit être insérée dans les documents de la consultation.  

– la substitution du titulaire du marché : en principe modification substantielle du contrat, elle peut être admise en cours d’exécution lorsqu‘elle est prévue par une clause de réexamen ou lorsqu’elle intervient à la suite d’une opération de restructuration de société, à certaines conditions. 

– les modifications exceptionnelles et imprévues ou imprévisibles lors de la préparation du marché initial. Elles s’apparentent aux ex-sujétions techniques de l’article 20 du Code des marchés publics de 2006, avec deux contraintes supplémentaires : la modification doit rester limitée à 50 % du montant initial et ne pas altérer la nature globale du contrat.

Globalement, une modification ne doit pas dépasser les seuils de passation des procédures formalisées. Elle ne peut pas non plus excéder 10 % du montant initial pour un marché de fournitures et de services, et 15 % de ce même montant pour les marchés de travaux. A noter que le pouvoir adjudicateur doit prendre en compte la valeur cumulée des modifications successives pour apprécier si les seuils de 10 et 15 % sont dépassés ou non.  

 

Les dispositions concernées et leur application dans le temps 


Le nouveau régime de modification des contrats en cours d’exécution figure aux articles 139 et 140 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 pour les marchés publics et aux articles 36 et 37 du décret n°2016-86 du 1 er février 2016 pour les concessions.

Ces dispositions sont applicables aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée à compter du 1er avril 2016 ou lorsqu’un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à partir de cette même date.

Les nouvelles dispositions relatives aux contrats de concession sont applicables aux modifications réalisées à compter du 1er avril 2016 sur des contrats qui ont été conclus ou pour lesquels une procédure de passation a été engagée ou un avis de concession a été envoyé avant le 1er avril 2016.

 

 

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