Commande publique

Projet d’ordonnance marchés publics : « compliqué » pour les acheteurs selon l’ancien directeur des affaires juridiques de Bercy

Mots clés : Gouvernement - Télécommunications

Lors d’une webconférence organisée le 8 avril sur la réforme des marchés publics, l’ancien directeur des affaires juridiques du ministère de l’Economie et des Finances, Jérôme Grand d’Esnon, aujourd’hui avocat, a qualifié de «fausse bonne idée » l’unification des textes régissant la commande publique. « Cela va compliquer le travail des acheteurs », estime-t-il.

La réforme des marchés publics, qui se traduit pour l’heure en France dans le projet d’ordonnance de transposition des directives européennes sur les marchés publics, présente des avancées. Selon l’ancien directeur des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Economie et des Finances, Jérôme Grand d’Esnon, aujourd’hui avocat associé du cabinet Carbonnier, Lamaze, et Rasle, et Frédéric Scanvic, avocat associé au cabinet Foley Hoag et membre honoraire du Conseil d’Etat, l’ouverture à la négociation va dans le bon sens et constitue « le principal apport de la directive ». Les deux juristes s’exprimaient le 8 avril, lors d’une webconférence organisée par le réseau professionnel pour les collectivités territoriales IDEAL Connaissances en partenariat avec l’Union des groupements d’achats publics (Ugap) sur la transposition des directives marchés publics. Mais le projet d’ordonnance n’est pas allé au bout d’une réelle réforme de la commande publique, pour l’ancien directeur des affaires juridiques de Bercy et père du Code des marchés publics versions 2004 et 2006. Unifier les textes est une « fausse bonne idée. Cette ordonnance chapeau va être très difficile à manier par les acheteurs publics », juge-t-il. Les interrogations sont d’autant plus nombreuses qu’on « ne sait pas du tout ce qu’il y aura dans les décrets ». Ce projet d’ordonnance présente « un problème de forme et un problème de fond ».

 

Fragilité constitutionnelle

 

« La codification n’a de sens que lorsque l’on s’adresse à un même public », sermonne Jérôme Grand d’Esnon. Le projet d’ordonnance concerne plusieurs types d’acheteurs : pouvoirs adjudicateurs, entités actuellement non soumises au Code des marchés publics, acheteurs dans les marchés de Défense. Cela « nuit à la lisibilité du texte. Il aurait été préférable d’avoir trois textes », pour l’avocat. Autre problème de forme : l’ordonnance traite de dispositions purement réglementaires comme les règles s’appliquant aux achats de l’Etat. Si jamais le Conseil constitutionnel était saisi de la loi de ratification de l’ordonnance, il devrait se prononcer sur cette question, pour l’ancien DAJ.

 

Demi-mesures

 

Sur le fond, Jérôme Grand d’Esnon « salue » le rassemblement, sous le seul marché de partenariat, des anciens baux emphytéotiques administratifs (BEA), autorisations d’occupation temporaire (AOT), et de leurs déclinaisons sectorielles (Loppsi, Lopj…). Mais regrette que la réforme des marchés publics n’ait pas une logique d’ensemble comme il y avait eu en 2004 et 2006 lorsque le « signal clair » était la responsabilisation des acheteurs publics. A l’entendre, le projet d’ordonnance comporte beaucoup de « demi-mesures, et c’est inquiétant ». Exemple : les seuils. Les partenariats public-privé seraient dorénavant interdits en dessous d’un certain seuil : « Cela n’a aucun sens et aucune justification juridique», s’insurge l’ancien DAJ. Avec le seuil de 100 millions d’euros pour l’évaluation préalable qui s’appliquerait à l’ensemble des marchés publics, « on ne sait pas tellement où l’on va ». Par ailleurs, le projet pose « problème » pour ce qui est des marchés globaux qui vont à l’encontre de la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique. « Il n’y a pas eu le courage de reformuler la loi MOP et c’est une source de contentieux », analyse l’avocat. Quant aux avenants qui ne peuvent représenter, selon les directives, plus de 15% du montant initial du contrat pour les marchés de travaux et 10% dans les autres, il aurait été « préférable de laisser une marge d’appréciation au juge. On peut regretter une telle rigidité ».

Conclusion de l’ancien DAJ : le projet d’ordonnance s’avère en l’état « peu concluant. Et tout va se passer dans les décrets d’applications ».

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