Commande publique

Pour le gouvernement, la clause Molière est illégale

Mots clés : Etat et collectivités locales - Ouvrage d'art

Nein, no, niet ! Une instruction interministérielle du 27 avril prend clairement position : impossible d’utiliser les clauses imposant l’usage du français sur les chantiers. Les préfets sont appelés à y faire barrage.

La clause Molière a du plomb dans l’aile. Si de nombreuses voix se sont élevées ces derniers mois pour mettre en cause sa régularité juridique, cette fois c’est net : le gouvernement affirme officiellement que le dispositif est illégal et ordonne aux préfets de « le traiter comme tel ». Une instruction (publiée sur circulaires.gouv.fr le 5 mai 2017) a été prise en ce sens le 27 avril. Pas moins de quatre ministres l’ont cosignée : Michel Sapin (Economie), Myriam El Khomri (Travail), Jean-Michel Baylet (Collectivités territoriales) et Matthias Fekl (Intérieur).

 

Le recours au travail détaché ne peut être limité

 

Le texte s’appuie sur un argumentaire juridique très détaillé. Il précise tout d’abord que les « actes des collectivités territoriales qui tendraient à limiter, voire interdire, le recours aux travailleurs détachés », constituent « en règle générale, une pratique illégale ». Ainsi, au-delà de la clause Molière, toute tentative pour instrumentaliser le droit de la commande publique dans cette optique est prohibée. Notamment, « l’acheteur ne saurait solliciter des candidats à un marché public la remise d’une déclaration sur l’honneur de non recours au travail détaché. » De même, impossible, selon le document, d’exiger de l’attributaire du marché une telle déclaration.

 

Le Code du travail et le droit de la commande publique s’opposent à Molière


Mais l’instruction interministérielle cible surtout la clause Molière, qui contraint (sauf à assurer la présence d’interprètes sur le chantier) les salariés des candidats aux marchés publics à manier le français. Il faut rappeler que Vincent You, l’élu charentais qui a inventé et expérimenté cette clause polémique, l’a fait dans le but non dissimulé de contrer le travail détaché – même s’il légitimait juridiquement le dispositif par des préoccupations tenant à la sécurité des travailleurs et visiteurs sur le chantier.

L’instruction se borne à utiliser des arguments directement issus du droit national – un certain nombre de dispositions européennes s’opposant par ailleurs à une telle pratique. Le Code du travail, déroulent les ministres, « n’impose pas l’obligation de parler ou de comprendre le français à l’égard des ressortissants de l’Union européenne, des étrangers qui ne s’installent pas durablement en France, ainsi que des salariés détachés ». A l’inverse même, la loi Travail du 8 août 2016 dispose que le maître d’ouvrage doit, sur les grands chantiers, afficher des informations sur la réglementation applicable aux travailleurs détachés traduites dans les langues officielles des Etats d’appartenance. Les collectivités territoriales ne peuvent aller au-delà de ce que le législateur a prévu, martèle l’instruction.

Le droit de la commande publique lui-même s’oppose à la clause Molière. Qu’elle figure dans une délibération de la collectivité ou dans le marché public ou contrat de concession, une telle stipulation « constitue une violation du principe de non-discrimination qui gouverne la passation [de ces] contrats ». Elle « porte une atteinte non justifiée au principe d’égal accès à la commande publique ». Et l’instruction enfonce le clou : le dispositif pourrait même « caractériser un détournement de pouvoir si le but avéré était d’accorder la priorité aux entreprises locales ou d’exclure des travailleurs étrangers et non la bonne exécution [du contrat] ». Ce n’est que dans des cas très exceptionnels que Molière pourrait trouver sa place dans un marché public, estime au final le texte : c’est-à-dire lorsque la clause sera «en lien avec l’objet du contrat et nécessaire à son exécution », dans le cas de « certaines prestations de formation » par exemple.

Enfin, si certains étaient tentés d’aller encore plus loin et d’imposer le maniement du créole ou du basque sur le chantier, ils trouveront une réponse définitive dans l’instruction : « Il va de soi que les éléments [ici] communiqués valent aussi pour les langues régionales ». Pas de clause Frédéric Mistral en Provence, donc.

Le filtre du contrôle de légalité à la rescousse



Les quatre ministres demandent aux préfets de passer à l’action. Ils devront en pratique, lors du contrôle de légalité, soulever l’illégalité des délibérations et contrats comportant de telles clauses. A l’instar de ce qu’a fait en février dernier Michel Delpuech, alors préfet de la région Auvergne-Rhône-Alpes, en demandant au président Laurent Wauquiez de modifier voire retirer sa délibération imposant la clause de langue française (1). Après un tel recours gracieux, les préfets disposent d’une seconde arme, le déféré préfectoral, exercé devant le tribunal administratif.
Le gouvernement (actuel, en tous cas !) entend suivre le dossier : il demande aux préfets de faire remonter les cas rencontrés et les suites données, et crée un « soutien renforcé au pôle interrégional d’appui au contrôle de légalité » pour assister les préfectures qui rencontreraient des difficultés particulières.

Instruction interministérielle du 27 avril 2017 relative aux délibérations et actes des collectivités territoriales imposant l’usage du français dans les conditions d’exécution des marchés – NOR : ARCB1710251J

(1) Délibération qui fait également l’objet d’un recours pour excès de pouvoir déposé par l’association Agir pour l’égalité devant le tribunal administratif de Lyon le 12 avril 2017.

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