Commande publique

Point de vue – Réponse à Arnaud Montebourg : l’Ugap, sauveur des PME, à la rescousse des acheteurs de France !

Mots clés : Gouvernement - PME

La proposition d’Arnaud Montebourg de réserver, s’il était élu président de la République, 80% des marchés publics aux PME, ne pouvait laisser les acheteurs publics indifférents. Chantal Saichi, praticienne des marchés publics depuis plus de vingt ans et directrice de la commande publique de Toulon (Var), livre son point de vue – et ses idées pour faire progresser la cause des PME.

De quoi (de qui) parle-t-on exactement ?

Il s’agit, selon Arnaud Montebourg, de permettre aux PME de décrocher davantage de marchés publics qu’elles n’y parviennent actuellement, et d’atteindre ainsi progressivement un pourcentage de 80%.
Mais que faut-il entendre par PME ? Le portail de l’Economie et des Finances (et plus précisément la page du Cedef) donne la définition telle qu’issue de la loi de modernisation de l’économie de 2008. Les entreprises se partagent en quatre catégories :
– microentreprise : effectif inférieur à 10 personnes et chiffre d’affaires (CA) ou total du bilan annuel n’excédant pas 2 millions d’euros ;
– PME : effectif inférieur à 250 personnes et CA annuel n’excédant pas 50 millions d’euros ou total de bilan n’excédant pas 43 millions d’euros ;
– entreprise de taille intermédiaire (ETI) : entreprise qui n’appartient pas à la catégorie des PME, dont l’effectif est inférieur à 5 000 personnes et dont le CA annuel n’excède pas 1 500 millions d’euros ou dont le total de bilan n’excède pas 2 000 millions d’euros ;
– grande entreprise : entreprise qui ne peut pas être classée dans les catégories précédentes.

Ainsi, lorsqu’Arnaud Montebourg dit vouloir augmenter l’accès des PME, sont ainsi visées en réalité des entreprises d’une certaine taille. Il peut s’agir d’une structure assez bien organisée, avec un effectif conséquent et un CA pouvant atteindre des millions d’euros par an ! C’est important de le souligner, car dans la réalité, ces entreprises décrochent déjà beaucoup de marchés. Il n’y a qu’à lire chaque année la liste des marchés conclus.
Il me semble que ce sont les entreprises de taille beaucoup plus petite qui pourraient avoir des difficultés à décrocher des marchés pour des raisons diverses : complexité des procédures, lots nécessitant une capacité financière trop importante, trésorerie insuffisante, etc.

 

Des outils reconnus implicitement comme existants, mais…


Nous sommes ravis d’apprendre que M. Montebourg ne souhaite pas établir un quota de droit, et entend donc ne pas « toucher » à la législation / réglementation en vigueur. Nous avions imaginé ces derniers temps qu’il pensait à tout chambouler, comme si le droit européen était notre ennemi (je rappelle que bien souvent le droit franco-français se montre plus sévère : c’est le cas par exemple pour le régime des marchés publics de prestations d’avocats !). Nous voilà rassurés (enfin à moitié), le candidat à la présidentielle reconnaissant que des outils existent déjà. 

Là où nous sommes moins contents, c’est que nous apprenons qu’en dehors de l’Union des groupements d’achats publics (Ugap), les acheteurs ne savent pas faire, n’osent pas faire ou n’ont pas les moyens de faire.
Bref, l’Ugap serait ou deviendrait une sorte de temple sacré où même le grand prêtre pourrait se faire virer si au bout d’une année, il n’a pas réussi à sacrifier sur l’autel des commandes publiques, les grandes entreprises et les ETI (les deux catégories personae non grata). Ne rentreraient pas dans ce Saint des Saint qui veut ! Exit les impurs que sont les acheteurs des collectivités territoriales notamment.

Navrée de décevoir M. Montebourg, mais les acheteurs de France toutes administrations confondues savent faire et osent faire. D’ailleurs, il ne me semble pas que l’Ugap (qui reste un précieux allié) soit dispensée des risques de recours des opérateurs économiques et échappe aux décisions de justice (y compris du Conseil d’Etat) n’aboutissant pas toujours à des victoires pour les acheteurs publics. 
Déclarer que l’Ugap pourrait tout prendre en charge, y compris les marchés de travaux, c’est avoir une vision réduite de l’ensemble des étapes aboutissant à la signature d’un marché. Non pas que l’Ugap ne sache pas faire, mais la proposition d’Arnaud Montebourg laisse supposer une sorte de partage entre ceux qui définirait le besoin (les administrations) et ceux qui le mettraient en forme et conduiraient la procédure de passation (l’Ugap ou les 200 structures locales) afin d’obtenir le Saint Graal : un beau marché conclu avec une non moins belle PME.

Une telle vision me semble dangereuse et inefficace. C’est comme demander à un grand couturier de tailler le costume d’une personne sans lui avoir pris les mesures, mais sur simple indication d’une photo ou d’un vieux vêtement déjà porté. Cela fait des années que dans les collectivités, nous nous battons pour éviter le cloisonnement des étapes « préparation, passation, exécution et règlement », des années que nous insistons sur la nécessaire étroite collaboration entre juristes et ingénieurs, des années que nous expliquons que pour bien acheter, il faut bien anticiper, programmer, sourcer, raisonner en termes de coût global, se rencontrer, parler…

 

Quelques propositions


Alors, la solution, ce serait quoi ? Déjà, de réussir à mettre en œuvre ce qui existe déjà. Le mieux serait de le mettre en œuvre dans chaque territoire et certainement pas de manière déconnectée de la réalité du terrain. Puis de former les acheteurs pour qu’ils y parviennent mieux et plus. Enfin, d’oser prendre des mesures en conformité avec les grands principes de la commande publique ; mais si quelqu’un doit oser, ce n’est certainement pas du côté des acheteurs qu’il faut chercher, mais bien du côté de ceux qui font les lois, qui transposent les textes !

Voici quelques exemples d’évolutions à envisager :

– Limitation du nombre de lots auxquels un candidat peut prétendre. Cette possibilité a été consacrée (article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics), mais combien de collectivités la mettent en œuvre ? Pourquoi ne pas avoir imposé une telle mesure à partir d’un certain nombre de lots, plutôt que de l’avoir simplement autorisée ?

– Obligation d’allotir et de mentionner le motif de non-allotissement dans le rapport de présentation transmis au contrôle de légalité ou dans le cahier des charges pour les procédures formalisées (art. 12 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics). Pourquoi ne pas l’avoir imposé pour toutes les procédures dans tous les cahiers des charges et dans la publicité ?

– Obligation de prendre des mesures appropriées pour rétablir l’égalité de traitement des candidats en cas de participation préalable à la procédure de passation (art. 5 du décret). Pourquoi avoir supprimé cette exigence vis-à-vis du titulaire sortant, exigence qui figurait initialement dans le projet de décret ?

– Critère unique du prix enfin encadré et limité aux fournitures et services standard, c’est-à-dire non susceptibles de variation de qualité d’un opérateur à l’autre (art. 62 du décret). Pourquoi ne pas obliger à attribuer la pondération la plus importante à d’autres critères (notamment la valeur technique) que le prix ?

– Pourquoi ne pas interdire aux acheteurs d’exiger la présentation d’une offre de base en sus de la présentation des variantes (l’article 58 du décret est muet sur la question) ? Et ainsi permettre aux opérateurs de ne formuler que des variantes, sans offre de base…

– Pourquoi ne pas avoir prévu un système de réservation de lots ou de parts de marchés aux entreprises de petite taille venant de se créer (ces opérateurs bénéficiant déjà d’allègements fiscaux, d’aides à l’embauche), comme c’est le cas pour certaines entreprises (art. 13 du décret pour les structures d’aides par le travail, et art. 14 pour les entreprises de l’économie sociale et solidaire) ? En tout cas, en-dessous d’un certain montant (90 000 euros ? Voire en-dessous du seuil européen ?), je pense sincèrement qu’égal accès ne signifie pas accès uniforme. À situation différente, accès différent ! Cela a bien été reconnu à propos des services publics (arrêt CE, 10 mai 1974, « Dénoyez et Chorques, n°88032).

 – Pourquoi ne pas réserver les marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence de l’article 30 du décret aux entreprises de petite taille en dessous d’un certain montant (90  000 euros), puisque l’acheteur peut choisir qui il veut ?

– Pourquoi ne pas créer dans le statut de la fonction publique territoriale, un grade d’acheteur et/ou un concours option achat pour les grades de catégorie A ( comme cela existe déjà dans certains concours de l’Etat) ?

 

Exploiter pleinement les possibilités de la directive européenne

 

Une fois encore, nous nous apercevons à la lecture des considérants 78 et 79 de la directive européenne marchés publics 2014/24 que le droit français n’est pas allé au bout des possibilités qui lui étaient offertes.

« (78) La passation des marchés publics devrait être adaptée aux besoins des PME. Il convient d’encourager les pouvoirs adjudicateurs à recourir au code des bonnes pratiques présenté dans le document de travail de la Commission du 25 juin 2008 intitulé «Code européen des bonnes pratiques facilitant l’accès des PME aux marchés publics», qui fournit des orientations sur la manière dont ils peuvent appliquer le cadre régissant les marchés publics en vue de faciliter la participation des PME. À cet effet, et afin de renforcer la concurrence, les pouvoirs adjudicateurs devraient en particulier être encouragés à diviser en lots les marchés importants. Cette division pourrait se faire sur une base quantitative, en faisant mieux correspondre la taille des différents marchés à la capacité des PME, ou sur une base qualitative, en fonction des différentes branches d’activité et spécialisations concernées, afin d’adapter plus étroitement le contenu de chaque marché aux secteurs de spécialisation des PME, ou selon les différentes phases successives du projet.

[…] Les États membres devraient demeurer libres d’aller plus loin pour faciliter la participation des PME aux marchés publics, en étendant la portée de l’obligation d’examiner l’opportunité de diviser les marchés en lots de taille plus réduite, en exigeant des pouvoirs adjudicateurs qu’ils motivent leur décision de ne pas diviser les marchés en lots ou en rendant obligatoire une telle division dans certaines conditions. Dans le même but, les États membres devraient également être libres de prévoir des mécanismes de paiements directs aux sous-traitants.

(79) Lorsque les marchés sont divisés en lots, les pouvoirs adjudicateurs devraient être autorisés, par exemple en vue de préserver la concurrence ou d’assurer la fiabilité de l’approvisionnement, à limiter le nombre de lots pour lesquels un opérateur économique peut soumissionner ; il devrait également leur être permis de limiter le nombre de lots pouvant être attribués à un même soumissionnaire. […] »

En résumé, ce n’est pas tant le recours à des centrales d’achat qui va augmenter l’accès des PME à la commande publique, qu’une volonté de règles plus précises à l’attention de tous les acheteurs. Et ce ne sont pas tant les PME que les entreprises de bien moindre taille qui ont besoin d’un coup de pouce… En toute sécurité pour les acheteurs. A quand, en outre, la réforme du délit de favoritisme pour y introduire la prise en compte d’un élément intentionnel ? Autre débat, tellement lié !

 

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    UGAP et concurrence

    D’accord avec vous. L’ancien ministre n’écoute que ceux qui ont la plus grosse voix. L’Ugap avait un « intérêt général » lorsque de petites communes par exemple n’étaient pas structurées et n’avaient pas d’acheteur, avec les intercommunalité c’est fini. Donc que chaque donneur d’ordre fasse ses achats avec des fournisseurs les meilleurs. Il suffit de réaliser un cahier des charge précis et clair. Cela dans les règles du droit de la concurrence, avec des entreprises qui font participent à l’économie locale. L’UGAP, qui permet de déroger aux règles, n’a pas de raison d’être sinon de rendre opaque la « concurrence » des industriels PME, et de concentrer les commandes en étant soumis à moins de contraintes que les petites PME… et TPE. Acheteurs achetez libres, avant d’être « UGAPÉS »
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