Commande publique

Point de vue – Réforme des marchés publics : attention aux fausses bonnes idées

Le rapport de la mission sénatoriale d’information sur la commande publique présenté mi-octobre suscite des réactions. Pierre Desroches, formateur et consultant dans le domaine des marchés publics, s’est livré à une analyse détaillée des propositions formulées par les sénateurs. Adressé par courrier à divers parlementaires et associations concernées, son point de vue – très personnel – bouscule certaines idées reçues et entend alerter sur l’importance des choix qui seront faits dans l’écriture en cours du nouveau droit des marchés publics.

 

La mission commune d’information sur la commande publique vient de présenter au Sénat un rapport d’information intitulé : « Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME ». Un titre alléchant ! Comme chacun sait, les PME sont des créatrices d’emploi dont on espère le développement ; elles contribuent largement plus à l’impôt que les grandes entreprises, et il est normal que la commande publique participe à leur développement.
Mais, à titre liminaire, je souhaiterais rappeler que le but premier de la réglementation de l’achat public n’est pas de favoriser les PME, mais d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ceci passe par l’égalité de traitement des candidats – qui comblerait les PME. Celles que je rencontre n’en demandent pas plus.


Le constat


« Je ne réponds plus en marchés publics, les appels d’offres sont truqués ». Après 25 ans de formation et de conseil en marchés publics, jamais je n’ai autant entendu cette déclaration dans la bouche de dirigeants de PME. Et je ne peux pas leur donner tort : l’écrasante majorité des dossiers de consultation est entachée d’« erreurs » multiples, dont une bonne partie constitue des infractions graves aux principes fondamentaux de liberté d’accès, d’égalité de traitement et de transparence. Et toutes les erreurs ne sont pas involontaires…
D’où mon intérêt pour le travail des sénateurs.

Le plan du rapport de la commission étant plutôt difficile à appréhender, les observations qui sont présentées tentent de suivre à peu près ce plan. Le sujet le plus important – les critères de choix des offres – est totalement évité dans le rapport ; il fait l’objet de deux chapitres en fin du document.

Sommaire des points abordés :

La complexité des normes

Objectif n°1 : transposition des directives

Objectif n°2 : favoriser les PME

– Participer aux marchés publics en tant que titulaires
– Offres anormalement basses
– Augmentation de 5 à 10 % du montant minimal de l’avance
– Baisse du seuil de versement obligatoire d’une avance
– Réduction de l’avance en cas de sous-traitance
– Limitation de la retenue de garantie à 3%
– Critères sociaux et environnementaux
– Innovation et variantes

Objectif n° 3 : réduire le coût de procédure
– Relèvement du seuil des marchés passés sans mise en concurrence
– Simplifier les Mapa
– Simplifier les conditions de publicité
– Généraliser l’utilisation de logiciels d’assistance à la rédaction des marchés
– Dématérialisation des procédures
– Mieux former et accompagner les acheteurs
– Libérer les acheteurs…
– Les critères de choix des offres
– La pondération des critères
– La négociation
– La transparence et les contrôles

 


La complexité des normes

La complexité des normes est déplorée dans le rapport, ce qui ne manque pas de sel venant de détenteurs du pouvoir législatif. Nous sommes victimes de harcèlement textuel, mais la réglementation de l’achat public n’est pas la pire : les 94 articles de la directive marchés publics de 2014 ne sont pas monstrueusement complexes et leur transposition n’a aucune raison de compliquer les choses. Et ce n’est pas la première fois que cette question est abordée.

Après le décret « portant simplification du Code des marchés publics » du 15 décembre 1992 qui avait rendu ce dernier illisible, après sa réécriture en 2001, le code n’a cessé d’évoluer en 2004 et 2006, et chaque fois les modifications dénaturent un peu plus les règles. Ce n’est pas la complexité qui fait fuir les PME, elle a seulement pour effet de dérouter les acheteurs qui redoutent les recours contentieux. On ne peut en même temps regretter que les règles ne soient pas plus simples et introduire de la complexité sous le prétexte de favoriser une catégorie professionnelle.
 

 

Objectif n°1 : transposition des directives


Dans une économie libérale – celle du monde où nous vivons – les principes qui permettent, qu’il s’agisse d’argent public ou privé, de bien utiliser cet argent et de satisfaire efficacement les besoins de l’acheteur sont d’une grande simplicité.
Il convient justement d’éviter un débat trop ouvert au cours duquel des représentants d’intérêts catégoriels parviennent à convaincre des parlementaires peu avertis du sujet de prendre des dispositions qui dénaturent des principes simples et des règles vertueuses connus depuis fort longtemps.


Objectif n° 2 : Favoriser les PME


Il a été noté un « décrochage » des PME pour les marchés supérieurs à 1 million d’euros, autrement dit que les gros marchés sont pris par les grosses entreprises. J’ai aussi constaté que dans l’école que fréquentent mes petits-enfants, les absents n’étaient pas là !
Il est proposé des mesures d’intérêt discutable, voire carrément contre productives.

Participer aux marchés publics en tant que titulaire


Contrairement à ce qui est avancé, de nombreuses PME s’accommodent très bien d’une intervention en qualité de sous-traitant. Elles échappent ainsi au formalisme de gestion d’un marché public qui les effraie.
Elles sont – mais souvent elles l’ignorent – largement protégées par la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.

Si tant est que les chiffres soient exacts, les remises de 20 à 30 % citées par le rapport ne signifient rien. Il est normal que l’entreprise principale, qui a dû passer le contrat de sous-traitance – le plus souvent après une mise en concurrence, qui répond des manquements du sous-traitant et qui gère le sous-traité, ses aléas et les tâches réglementaires qui l’accompagnent, soit rémunérée pour ces tâches et ces risques. Il est également normal qu’un sous-traitant ayant une structure légère pratique des prix plus bas qu’une entreprise structurée pour gérer des opérations complexes.
D’autre part, pour fixer le prix des prestations sous-traitées, le consentement n’est pas toujours obtenu par la violence…

Quant au délai de paiement des petites entreprises sous-traitantes de rang 2, le Code de commerce prévoit des délais de paiement guère plus longs que ceux d’un paiement direct.

L’idée d’encourager les PME à constituer des groupements pose problème.
S’il s’agit de constituer un groupement conjoint, c’est incohérent avec l’obligation d’allotir – contestable par ailleurs – prévue à l’article 10 du Code des marchés publics. Pour la comparaison des offres, il y a en effet incompatibilité entre marché unique et marchés séparés. Pas de chance !
Il est néanmoins possible de constituer un groupement solidaire pour aborder le marché d’une spécialité lorsqu’il est d’un volume important. Pour ce faire, il faut que les PME maîtrisent le fonctionnement d’un groupement solidaire, ce qui n’est pas toujours le cas.
Beaucoup d’entreprises ne font pas la différence en un groupement conjoint et un groupement solidaire. Pour gérer leurs relations contractuelles, elles sont le plus souvent incapables de choisir entre une convention de groupement solidaire et une société en participation. C’est à elles qu’il appartient d’acquérir les connaissances propres à la gestion d’un groupement.

Enfin, les délais impartis pour remettre une offre sont évidemment insuffisants pour envisager sereinement la constitution d’un groupement.
On remarquera à ce propos que dans les procédures formalisées (appel d’offres notamment), les délais sont presque toujours fixés au minimum réglementaire (40 jours avec dématérialisation du DCE dans un appel d’offres ouvert).
Ainsi, les candidats ont le même délai pour répondre à une consultation de fourniture courante (pour laquelle la fixation du prix – souvent un rabais sur prix catalogue – demande quelques heures au plus) et pour un marché de travaux qui nécessite une visite des lieux, un avant-métré des ouvrages, la consultation des fournisseurs et des éventuels sous-traitants et l’étude de prix complexe qui suppose de définir les moyens matériels et la planification des travaux. De là à former un groupement…
Ce délai insuffisant pénalise en premier lieu les PME.

 


Offres anormalement basses


Tout d’abord, si la vente à perte est prohibée, le Code de commerce n’interdit pas à un entrepreneur ou un prestataire de services de proposer, pour un marché donné, une offre déficitaire (faisant des impasses sur les amortissements ou les frais généraux). C’est à l’acheteur de mesurer le risque.
Dans les contrats de type louage d’ouvrage, le résultat obtenu ne dépend pas tant du prix que de l’exigence du pouvoir adjudicateur à faire respecter le marché.

Depuis plus de trente ans que ce sujet est abordé dans la commande publique, les bonnes pratiques – qui devraient être connues par cœur – ont été intégrées à la réglementation et cette question est aujourd’hui dépassée.
Reste que la confusion persiste entre offre anormalement basse et choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ; sur la base de cahiers des charges approximatifs, quelques naïfs se laissent encore convaincre par des opérateurs économiques d’éliminer une offre trop performante.
C’est évidemment un motif de défiance.


Augmentation de 5 à 10 % du montant minimal de l’avance


Compte tenu du risque (non négligeable) de défaillance du titulaire, cette augmentation induirait la généralisation de la garantie de remboursement, qui déjà aujourd’hui est déjà presque toujours exigée des collectivités.
Eu égard au coût d’une garantie à première demande pour la plupart des PME, l’avance n’est pas d’un grand intérêt, surtout pour les marchés de faible montant et/ou de faible durée.
Une démonstration macro économique n’a en l’occurrence aucune signification sur le terrain.


Baisse du seuil de versement obligatoire d’une avance


Pour les marchés des PME, dont le montant est en moyenne peu élevé, l’avance n’apporte aucun avantage à l’entreprise. Une avance de 10 % d’un marché de 50 000 € (seuil très bas) représente 5 000 € que l’entreprise conservera dans sa trésorerie durant quelques mois. L’avantage financier – de l’ordre de la centaine d’euros – est minime comparé au coût des modalités de gestion, notamment lorsque le titulaire doit fournir une garantie à première demande dont les seuls frais d’établissement sont de plusieurs dizaines d’euros.
Les ordres de grandeur sont importants : il ne faut pas confondre une PME et un chômeur bénéficiant du RSA !

En matière financière, les PME demandent seulement à être payées dans les délais règlementaires et que le pouvoir adjudicateur n’abuse pas de ses prérogatives de puissance publique pour opérer une rétention des paiements et créer des situations contentieuses à son profit : avant qu’elle puisse gagner le procès, la PME est morte !
Les mesures financières proposées ci-dessus selon un point de vue macroéconomique, n’ont pas d’intérêt pour les PME. Au niveau de l’entreprise, les effets pervers et les contreparties coûtent plus cher que ce qu’elles peuvent rapporter.

 

Réduction de l’avance en cas de sous-traitance


La sous-traitance est mal connue et mal famée. C’est pourtant un moyen de partager le travail. Elle est indispensable à la réalisation de services et surtout de travaux, qu’elle soit de volume ou de spécialité. Elle est une des solutions pour adapter les moyens de l’entreprise à une activité trop fluctuante face à un Code du travail rigide. Elle est dans certaines circonstances le seul moyen pour l’entrepreneur de remplir ses obligations contractuelles. Et on oublie également que les PME sous-traitent !
Dans le Code des marchés publics actuel, on a cru bien faire, pour favoriser les PME, de réduire les avances versées en cas de sous-traitance, de manière que le sous-traitant puisse en bénéficier.
Au delà du refus de l’avance par le sous-traitant qui n’y trouve aucun intérêt (voir ci-dessus), l’entrepreneur principal est dissuadé de prévoir contractuellement une avance dans le sous-traité dès lors que ce n’est pas lui qui la verse et que tout dysfonctionnement dans les rapports avec l’administration se traduira par un conflit avec le sous-traitant.

Pour simplifier, il faudrait d’abord revoir la rédaction de l’article 115 du code et supprimer le dernier alinéa qui complique la gestion financière et pénalise précisément les PME qui acceptent le bénéfice de l’avance. Je conseille :
– De laisser aux pouvoirs adjudicateurs le soin de fixer un pourcentage d’avance significatif s’ils le jugent opportun;
– De laisser le seuil d’avance obligatoire à 50 000 € ;
– De ne pas réduire l’avance en cas de sous-traitance.

 

Limitation de la retenue de garantie à 3%


Ceci concerne naturellement les marchés de travaux. Quel que soit le maître d’ouvrage, il dira que la retenue de garantie (RG) de 5 % n’est pas un luxe. En contrepartie de la réduction du montant de la retenue de garantie, le maître d’ouvrage – s’il est compétent – sera beaucoup plus exigeant pour prononcer la réception, ce qui retardera le versement du solde.
Pour les petits marchés (inférieurs à 500 000 €), des entrepreneurs choisissent d’abandonner la retenue de garantie plutôt que de procéder aux rectifications en vue de la levée des réserves, la perte de la RG leur coûtant moins cher que les rectifications ! Avec une RG de 3 %, cette attitude se généraliserait, compliquerait la gestion des marchés publics et inciterait les maîtres d’ouvrage à corriger les derniers acomptes à la baisse.

Ensuite, il ne faudrait pas oublier que l’entrepreneur peut substituer de plein droit une garantie à première demande à la RG.
Si l’on veut faire une modification simple et utile, il conviendrait de revoir la rédaction désastreuse de l’article 102 du Code des marchés publics.
Au 1er alinéa, il faut remplacer « Le montant de la garantie à première demande ou de la caution (…) ne peut être supérieur à celui de la retenue de garantie qu’elles remplacent » par « Il ne peut être exigé une garantie (…) ou une caution (…) d’un montant supérieur à la retenue de garantie qu’elles remplacent ». On éviterait ainsi des chicaneries sans fin à propos de centimes d’€, dont on me parle sans arrêt au cours des formations.

 

 

Critères sociaux et environnementaux


Je souscris complètement à l’idée de faire des aspects sociaux et environnementaux une obligation contractuelle plutôt qu’un critère de choix. Mais même l’utilisation de ces clauses laisse souvent à désirer.
A titre d’exemple, j’ai maintes fois relevé dans les dossiers de consultation des clauses d’insertion par l’emploi pour des chantiers de travaux publics éminemment dangereux, que les obligations de sécurité rendent inapplicables. Les effectifs nécessaires à la réalisation des prestations sont souvent trop faibles pour que la clause puisse être mise en œuvre. La clause est pénalisante pour les PME en raison de leur taille. C’est une obligation de moyens qui se superpose à une obligation de résultat.
Si c’est pour la puissance publique un moyen commode, mais complexe, de se décharger sur les entreprises des obligations qu’elle s’est créées, un chantier de BTP, dangereux par nature (cf. directive 92/57 sécurité santé), n’est pas le meilleur endroit pour faire travailler des personnes handicapées, des personnes sans repères donc accidentogènes ou des demandeurs d’emploi de plus de 50 ans.
C’est de plus loufoque de trouver dans le même CCAP que « la prestation sera réalisée par des ouvriers hautement qualifiés » – dont on demande le CV dans le règlement de consultation, et que « l’entreprise devra réserver XXX heures à l’insertion par l’emploi … ». Il faut savoir ce que l’on veut !

 

Innovation et variantes

 

Il convient d’éviter toute attitude incantatoire laissant penser que la solution est dans l’innovation. Une infime partie des marchés publics est concernée. Je suis un chaud partisan de l’ouverture aux variantes dans les marchés publics, en particulier pour les travaux et les marchés industriels. Encore faudrait-il qu’elles soient utilisées à bon escient. Dans les marchés de travaux, elles sont le plus souvent là pour compenser l’indigence du cahier des charges.
De grandes entreprises profitent de ces cahiers des charges approximatifs pour développer une stratégie de réclamation. C’est hors de portée des PME qui sont au contraire dissuadées de remettre une offre.

 

 

Objectif n° 3 : Réduire le coût de procédure

 

La lecture du PV de l’examen du rapport en réunion le 8 octobre révèle de la part des participants une grande ignorance de la réglementation.

Relèvement du seuil des marchés passés sans mise en concurrence


Faut-il rappeler que les marchés à procédure adaptée (Mapa) sont limités (en 2015) à 134 000 € pour les fournitures et services de l’Etat, à 207 000 € pour les fournitures et services des collectivités et à 5 186 000 € pour les opérations de travaux ? La proposition n°10 du rapport vise sans doute à relever (de 25 000 € à 40 000 €) non pas le seuil supérieur des Mapa, mais le seuil de passation sans mise en concurrence.

Le code de mars 2004 ne prévoyait aucun seuil en deçà duquel la mise en concurrence était facultative, laissant le soin aux acheteurs d’en apprécier l’opportunité. C’était sans compter sur le manque de compétences et le besoin irrépressible de règles, qui a conduit en novembre 2004 à fixer un seuil de 4 000 €. En 2008 et 2009, ce seuil a été relevé dans des conditions ubuesques, à 15 000 €, pour « relancer l’économie ». Il vient d’être relevé à nouveau à 25 000 €, ce qui ne manquera pas de générer quelques réactions…
Dans l’activité de formation qui était la mienne, un marché de 25 000 € est déjà significatif, et j’aurais perdu toute confiance dans un pouvoir adjudicateur qui n’aurait pas procédé à une mise en concurrence quel que soit le montant du contrat.
La proposition de relever ce seuil à 40 000 € est fondamentalement contraire aux principes généraux de la commande publique et économiquement désastreuse, car elle conduirait bien sûr à ce qu’une grande partie des marchés publics soit attribuée de manière discrétionnaire, sans maîtrise des prix et en ruinant la confiance des PME.

Simplifier les MAPA

Ce n’est pas le code qui s’oppose à la simplification, mais les conseils donnés aux acheteurs publics, et la tentation jacobine d’uniformiser les pratiques. Il n’y a rien de plus différent que l’achat d’un photocopieur pour les communes de Saint Lambert des bois et de Maripasoula : les mises en concurrence n’ont rien à voir. Idem pour l’achat des billets d’avion à destination de Saint Pierre (St Pierre & Miquelon) pour l’agent de la Mairie de Paris qui peut ainsi rejoindre sa famille tous les deux ans (cas pratique en 2005).

Dans les faits, alors que la passation des Mapa devrait se borner à respecter les principes, avec le souci d’efficacité et d’économie, les acheteurs publics inventent des procédures d’une complexité comparable à celles des appels d’offres sophistiqués. Il suffit de consulter les sites d’annonces de marchés publics pour constater que l’écrasante majorité des Mapa fait l’objet d’avis d’appel public à la concurrence de plusieurs pages, qui de plus ne contiennent pas les informations importantes pour un candidat éventuel (intitulé clair des prestations, indication de la procédure de passation, localisation, importance ou montant approximatif, critères de choix des offres et éventuelle pondération…).
Ceci découle de l’utilisation de document types ou de masques de saisie « universels » inadaptés et contre productifs (cf. le Dume).

A force de copiés/collés, on fabrique des cahiers des charges de plusieurs dizaines de pages, d’une complexité sans commune mesure avec l’achat à effectuer. C’est compliqué pour l’acheteur et décourageant pour les candidats, tout spécialement pour les PME. J’ai passé 20 ans à tenter de convaincre les acheteurs publics que le Code des marchés publics n’est pas l’ennemi de la simplicité. Je suis obligé d’avouer que j’ai échoué ! Ce n’est pas une raison pour faire n’importe quoi.

 

Simplifier les conditions de publicité

Quels que soient le montant et la nature de l’opération, les avis d’appel public à la concurrence sont inadaptés. La seule consultation du BOAMP suffit pour s’en convaincre. La procédure de passation n’est jamais indiquée (si ce n’est « ouverte ou restreinte » – un comble !). Les renseignements utiles au candidat sont noyés au milieu d’informations inutiles ou sans rapport avec la procédure en question (rubriques vides ou sans objet). Des informations importantes (critères de choix de l’offre) font l’objet d’un renvoi au DCE, ce qui est inadmissible. Il est étonnant que ce fait n’ait pas sauté aux yeux de ceux qui promeuvent la simplification. Que dis-je, le choc de simplification !

 

Généraliser l’utilisation de logiciels d’assistance à la rédaction des marchés

Pour avoir jadis contribué à la promotion d’un logiciel de rédaction des marchés, j’ai été confronté aux limites de cet outil. Le logiciel ne peut pas être universel : il doit être constitué de multiples modules liés au types de prestations (fournitures, services…), au type de marché (standard, à tranches, à bons de commande…), au mode d’exécution (en particulier pour l’exploitation et la maintenance), aux obligations contractuelles (parfois sophistiquées), à la nature du prix, à la procédure de passation.
Ceci conduit à des dizaines de modules, dont aucun ne saura traiter les cas particuliers de chaque marché. C’est pourquoi les logiciels prévoient en principe une dernière lecture/correction des documents en format traitement de texte.

L’utilisation de ces logiciels aboutit à des documents volumineux comprenant de nombreux articles « sans objet », ce qui ne va pas dans le sens de la clarté du contrat.
La principale critique qu’on peut faire est que ces outils ont tendance à installer les utilisateurs dans une certaine médiocrité, ou dans un manque de créativité, alors que leur professionnalisme est régulièrement stigmatisé : « C’est encore le logiciel qui a écrit le marché ! ».

 

Dématérialisation des procédures


En cette matière comme dans d’autres, je suis fondamentalement contre les obligations. Ça ne marche que si les utilisateurs y trouvent leur intérêt. Je suis convaincu que la dématérialisation progressera très vite, et que les PME ne seront pas à la traîne.

 

 

Mieux former et accompagner les acheteurs

 

Ceux qui s’intéressent à ce sujet ont sans doute remarqué au catalogue de certains organismes de formation que figurent des actions intitulées « éviter ou prévenir les contentieux ». On y explore la jurisprudence pour trouver les recettes permettant de « ne pas se faire prendre » ou « ne pas être sanctionné ».
Or, la réglementation étant mal écrite, les décisions de justice sont consternantes. Exemples : CE n° 373362, CE n° 364551, CE n° 362532 et CAA Nancy n° 11NC01001, CE n° 359706 – le pouvoir adjudicateur doit rendre publique la pondération des critères, mais n’a pas l’obligation d’indiquer la méthode de notation : l’attribution des notes rappelle ainsi celles du patinage artistique à l’époque de l’URSS !
Comme personne n’ose bousculer l’ordre établi, il suffit d’une décision malheureuse du juge sur la base d’un texte abscons pour que les décisions suivantes s’y conforment, et on entérine des pratiques qui bafouent l’égalité de traitement des candidats. On se demande pourquoi les PME n’ont pas confiance…
Ce n’est pas ainsi qu’on forme des acheteurs efficaces et économes des deniers publics.
Les manuels d’accompagnement des acheteurs existent : le dernier en date et le plus complet est le vademecum de la DAJ. Il fait 529 pages et, sacré nom de nom, lorsqu’on cherche des réponses aux questions délicates, on ne les trouve pas…

 

Libérer les acheteurs…

Le code est assez souple en matière de régularisation de l’offre.
Les acheteurs utilisent la faculté de régulariser les offres quand ça les arrange : la non-demande de régularisation permet d’éliminer l’offre d’un candidat irréprochable, mais mal aimé.
Sur ce coup-là, ce n’est pas la formation aux marchés publics qui est nécessaire, mais l’instruction civique !

Les critères de choix des offres

 

Sous le prétexte que la prestation la moins chère n’est pas toujours le meilleur choix, on a fait de cette éventualité une généralité. C’est évidemment facile lorsqu’on ne dépense pas son propre argent.
Curieusement, ce thème est à peine effleuré dans le rapport, alors que les critères de choix des offres constituent le point noir de la passation des marchés publics (affectant sans doute plus de 80 % des procédures de passation).
A la lecture des dossiers de consultation, il apparaît que l’écrasante majorité des RC prévoit comme critères le prix et la valeur technique. S’y ajoutent parfois les délais ou les précautions environnementales, lorsqu’elles ne sont pas incluses dans la valeur technique. Or, pour une part importante des marchés de fourniture, les caractéristiques de la fourniture sont – ou devraient – être si bien définies que seul le prix est pertinent.

Quant aux prestations de services et travaux, elles ont la nature de contrats de louage d’ouvrage dans lesquelles ce qui doit être exécuté est ce que le donneur d’ordre a décrit. Une description rigoureuse des prestations attendues (comme autrefois) devrait limiter considérablement le recours à un critère de valeur technique.
Ce n’est pas le cas, car, en application des dispositions aberrantes de l’article 53 du Code des marchés, il faut trouver un critère autre que le prix à moins d’en justifier l’absence, justification dissuasive pour l’acheteur public.
Ainsi, les composantes du critère – ou des sous-critères – de valeur technique sont souvent ineptes ou viennent se superposer à des obligations contractuelles. Ceci est inacceptable, mais jamais sanctionné (cf. jurisprudences et contrôles).
Les offres des candidats sont ainsi truffées de descriptions redondantes ou de promesses de Gascon qui ne servent que pour noter la valeur technique.

Pour les marchés de travaux de bâtiment basiques où, fautes d’imprimantes de chantier 3D, les modalités d’exécution sont toujours les mêmes, on oblige les candidats à décrire des processus archi connus et à s’astreindre à des obligations de moyens qui ne résistent jamais à la réalité du chantier. Ces obligations de moyens, qui se superposent à des obligations de résultat, ne sont évidemment jamais vérifiées, l’atteinte du résultat étant bien entendu le seul objectif.
Les offres sont accompagnées de mémoires techniques de plusieurs dizaines de pages (copiées/collées) censées permettre de donner une note au critère valeur technique. Au pire, la note est proportionnelle au nombre de pages, au mieux l’examinateur s’astreint à lire les centaines de pages pour tenter de découvrir le moyen de différentier les offres.
Le temps passé à la rédaction et le coût d’élaboration de telles offres découragent les PME. L’analyse des offres est extrêmement lourde. Les notes, attribuées sur des critères non pertinents, ont une influence démesurée sur le choix final. Ce système prépare le favoritisme. L’utilisation de vagues promesses pour classer les offres ôte toute crédibilité quant à la loyauté de la concurrence en marchés publics.

Les heures de ce travail inutile (des entrepreneurs, des maîtres d’œuvre et des acheteurs publics) coûtent au bas mot des dizaines de millions d’euros, qu’il faut bien payer quelque part. Une mesure s’impose, particulièrement dans une France en faillite : la modification de l’article 53 du code, qui travestit le même article de la directive marchés publics. Alors qu’actuellement l’utilisation du seul critère de prix doit être justifiée, c’est exactement l’inverse qu’il faut prévoir : justifier l’utilisation d’autres critères que le prix. Ou à tout le moins laisser la liberté à l’acheteur.

La pondération des critères


Les méthodes de pondération actuellement utilisées sont la négation même de la recherche de l’offre économiquement la plus avantageuse. Hormis notre administration, aucun acheteur professionnel au monde (sauf peut-être en Corée du Nord et j’en doute) ne procéderait comme nos acheteurs publics, que ce soit pour acheter des poissons à la criée, des diamants à Anvers, des fleurs à Amsterdam, des pitayas sur un marché flottant, des ânes ou des chameaux à N’Djamena !
Les principes simples mis en œuvre par un acheteur ne sont compris ni par les rédacteurs de la réglementation, ni par les acheteurs publics (à quelques exceptions près), ni par les magistrats qui décident de la régularité d’une procédure de passation sur la seule conformité aux règles, ce qu’on ne saurait leur reprocher.
Il arrive que, prisonniers d’une pondération aberrante, certains acheteurs choisissent une offre en ayant conscience qu’elle n’est pas la meilleure, afin d’éviter de recommencer la procédure avec une pondération plus adéquate.
La solution est pourtant très simple, et fait appel à l’acheteur qui sommeille en chacun d’entre nous : il faut cesser de pondérer en pourcentage ou en points et pondérer en euros.

 

La négociation


A partir de 2004, on n’a cessé de vanter les vertus de la négociation dans l’achat public. Avec raison. Mais en France, nous ne sommes pas familiers de la négociation et des palabres. Et certains achats ne s’y prêtent pas (le coût de la négociation est beaucoup plus élevé que les économies escomptées). Les acheteurs publics sont, sauf exceptions exceptionnelles, de piètres négociateurs. Ils sont de plus tétanisés à l’idée d’être accusés de favoritisme. Hormis pour les rares marchés sophistiqués, le développement des procédures négociées n’est pas une voie prometteuse.

 

La transparence et les contrôles


Pour paraphraser un célèbre dialoguiste, « la transparence, c’est comme la Sainte Vierge, si on ne la voit pas de temps en temps, le doute s’installe… ». Je citerai un exemple célèbre : la construction du « musée des Confluences » à Lyon, dont j’ai eu à connaître quelques détails. Près d’un an après la fin des travaux, il est toujours impossible de connaître leur coût. Les curieux qui souhaitent consulter les documents contractuels se heurtent à un refus, ils doivent saisir la Cada et peinent à en faire respecter les décisions. Depuis le début de l’année 2015, cette consultation est devenue définitivement impossible.

Au delà de l’accès des PME aux marchés publics, c’est bien le gaspillage de l’argent public qui est en cause. Et son importance approche sûrement les 20 % du montant des achats publics (ce qui représenterait quelques dizaines de milliards d’euros). Les contrôles de la Cour des comptes et des Chambres régionales des comptes ne sont faits qu’a posteriori et malgré leur pertinence, les observations n’ont guère d’effet, si ce n’est de distraire les lecteurs des fameux rapports, établis aux frais du contribuable.

Le recours pour excès de pouvoir, auquel se substitue le recours en vue de l’annulation du marché litigieux n’aboutit que lorsque la prestation est terminée. Ce contentieux consomme donc de l’argent – essentiellement public – en pure perte. On aurait pu placer des espoirs dans le référé précontractuel, procédure légère, peu coûteuse et peu perturbante pour le pouvoir adjudicateur. Mais malgré son évolution depuis 1993, il faut bien constater que le dispositif est inefficace. Pour faire simple, seuls les candidats et le préfet (pour les marchés des collectivités) sont habilités à engager un référé devant le tribunal administratif. Même dans les cas les plus révoltants, 99,9 % des candidats renoncent à un tel recours avant de remettre une offre, car ce n’est pas le meilleur moyen d’engager des relations contractuelles censées reposer sur la loyauté et la bonne foi. Dans leur défiance, ils assimilent le juge administratif au pouvoir adjudicateur. Ils préfèrent ne pas répondre à la consultation.
Après la remise d’offre, l’opportunité de recours est considérablement réduite et les preuves quasi impossibles à produire, car le secret technique et le secret commercial sont abusivement invoqués, rendant impossible toute analyse des notes attribuées. Exit donc le recours en référé par le candidat.
En principe, le Préfet exerce un contrôle de la légalité des actes des collectivités, et il peut saisir le tribunal administratif en cas d’infraction, soit en référé, soit pour faire annuler le contrat.
Si l’on n’oublie pas de persécuter un maire de commune rurale de quelques centaines d’habitants, qui exerce son mandat de manière bénévole et n’entend rien ni aux principes ni aux règles de l’achat public (parfois à un point étonnant il est vrai), les services préfectoraux sont d’une étonnante discrétion lorsqu’il s’agit des « gros » marchés des collectivités plus importantes.
Et lorsqu’une supposée irrégularité leur est signalée, il n’y a pas toujours de suite…
Reste la poursuite des délits (corruption, concussion, prise illégale d’intérêts, atteinte à l’égalité des candidats…).

Il n’est pas niable que parfois les irrégularités résultent de la volonté de l’acheteur. Car dans certains dossiers, l’erreur ne suffit pas à expliquer l’infraction, surtout de la part de personnes qui prétendent à la gouvernance. On a l’impression que dans les affaires les plus choquantes, les responsables dépensent l’énergie qu’ils auraient dû consacrer à la gestion publique à l’organisation de leur impunité.  Mais l’époque étant à l’absolution pendant le péché, cette voie n’est peut-être pas la plus pertinente.

Tant que le manque de transparence ne sera pas plus durement sanctionné, les performances de l’achat public seront mauvaises. Il faudrait qu’en matière de référé, l’intérêt à agir soit étendu aux citoyens, aux contribuables susceptibles d’être lésés – ils payent – ou à leurs associations représentatives selon une liste non limitative. Ce ne serait que la concrétisation de l’article 14 de la déclaration des Droits de l’Homme.

Au plan pratique, on pourrait craindre de multiples recours exercés par des individus ou des groupes défendant des positions sans rapport avec l’intérêt général, que nos tribunaux administratifs surchargés ne seraient pas à même de traiter. Mais, avec un peu de créativité, on doit pouvoir canaliser ces contentieux, d’abord en en limitant l’objet au respect de la réglementation des marchés publics. Et s’il était débouté, le demandeur devrait payer les frais de procédure, selon des modalités qui, pour limiter l’abus de droit, devraient être légèrement dissuasives.
C’est un beau sujet de réflexion pour des parlementaires, tous passionnés par les choses juridiques et l’intérêt général !

 


En conclusion


Alors qu’un acheteur privé consulte de manière active les candidats potentiels de manière à générer de la concurrence, l’acheteur public, pour des motifs tenant à l’égalité des candidats, est limité à une publicité passive : il ne va pas chercher les  candidats, il ne peut qu’espérer qu’un grand nombre prendront connaissance de sa publicité.
Pour compenser, des progrès importants doivent être accomplis pour présenter des DCE attractifs, des règles de consultation simples qui donnent confiance, une publicité qui donne envie…
Des règles simples, de la transparence, des contrôles effectifs et utiles, des sanctions rapides : c’est ce qu’on attend du Code des marchés publics, quelle qu’en soit la forme.

Ensuite, si l’acheteur privé qui paye de ses deniers est intraitable quant à la bonne exécution des prestations, le formalisme extrême de l’acheteur public sur les procédures de gestion n’a d’égal que son laxisme dans le contrôle. Le marché public ne s’arrête pas à la passation.
Paradoxalement, c’est depuis que les principes sont énoncés dans le code que les acheteurs publics ignorent l’efficacité de la commande publique pour la bonne utilisation des deniers publics.

Il faut éviter de vouloir tout réglementer, car souvent les effets pervers sont pires que l’amélioration recherchée. Il y a déjà fort à faire pour faire appliquer les règles de base. Il convient de ne pas travailler « hors sol » et prendre les quelques mesures simples qui assainiraient la commande publique et redonneraient confiance aux PME, puisque tel est l’objectif.
Les PME en seront infiniment reconnaissantes et la confiance pourrait même revenir.

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  • - Le

    merci

    merci à monsieur DESROCHES d’avoir quasiment fait le tour des problèmes relatifs aux marchés publics, ses analyses et suggestions sont tout-à-fait pertinentes. Il manque le problème des PPP qui excluent de fait les PME qui n’ont pas les moyens de préfinancer. Et aussi la question: les procédures de marchés privés sont difficiles à contourner, pourquoi utilise-t-on la plupart du temps en marché public des procédures qui ne peuvent arriver au même résultat ? alors qu’elles existent dans le code des marchés publics.
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