Commande publique

Point de vue – Quelle différence entre garantie à première demande et caution personnelle et solidaire en marchés publics ?

Mots clés : Gestion et opérations immobilières - Réglementation

La caution personnelle et solidaire et la garantie à première demande sont fondamentalement différentes. Pour Arnaud Latrèche, adjoint au directeur de la commande publique et de la valorisation immobilière du conseil départemental de la Côte-d’Or, la seconde offre à l’acheteur une sécurité renforcée.

La caution personnelle et solidaire (CPS) ainsi que la garantie à première demande (GPD) constituent des suretés personnelles dont bénéficie l’acheteur en cas de méconnaissance de certaines obligations contractuelles par le titulaire d’un marché public (articles 112, 113, 118, 122, 123 et 125 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016). Ce dernier y souscrit auprès d’un organisme choisi parmi les tiers agréés par l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR). Ces deux garanties peuvent notamment être constituées en vue d’une couverture des réserves, à hauteur de 5 % maximum du montant du marché, en substitution à la retenue de garantie (RG) prévue au contrat.

Dans l’attente de la publication de l’arrêté visé à l’article 123 du décret « marchés publics » du 25 mars 2016, la CPS et la GPD peuvent être établies sur la base des modèles annexés à l’arrêté du 3 janvier 2005 (NOR : ECOM0420017A). Nonobstant un champ d’application commun pour partie, ces suretés n’en restent pas moins différentes par nature.

 

Le caractère accessoire du cautionnement personnel et solidaire


La solidarité qui caractérise le cautionnement personnel et solidaire permet à son bénéficiaire (l’acheteur) d’actionner l’organisme caution dès lors que le titulaire ne s’acquitte pas de l’obligation garantie. Conformément à l’article 2288 du Code civil, « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait lui-même ».

Le contrat de CSP, conclu entre le titulaire du marché et l’organisme agréé, est un contrat accessoire au marché principal passé entre le titulaire et l’acheteur. Bien connu des juristes civilistes, le principe en vertu duquel l’accessoire suit le principal permet d’illustrer la différence majeure entre la CPS et la GPD. En effet, l’engagement de la caution est étroitement lié à l’exécution des obligations contractuelles résultant du marché public. Partant, l’organisme ayant apporté sa CPS est en droit d’opposer les termes du marché public à l’acheteur, à l’instar de ce que le titulaire peut lui-même valablement exciper à l’appui de la contestation de tout ou partie des sommes mises à sa charge par l’acheteur. Il en résulte que la méconnaissance éventuelle par ce dernier de ses obligations contractuelles est susceptible de minorer le montant du cautionnement, voire de rendre irrecevable la demande de paiement adressée à l’organisme caution.

En revanche, la CPS est une garantie indépendante de la situation du titulaire du marché et son éventuel placement en redressement judiciaire (CE 10 juillet 2013, société Banque calédonienne d’investissement, req. N° 361122).

 

L’autonomie de la garantie à première demande


La garantie à première demande se distingue principalement, elle, de la CPS sur la question de l’opposabilité du marché public. D’origine jurisprudentielle (Cass. Com. 20 décembre 1982, n° 81-12579), la garantie à première demande relève de l’article 2321 du Code civil . La GPD est souscrite par le titulaire du marché (donneur d’ordre) auprès d’un organisme agréé (le garant), lequel s’engage à payer sur le premier appel de l’acheteur (le bénéficiaire).

La singularité de la GPD procède de son autonomie. Comme le rappelle la jurisprudence administrative, « une garantie à première demande se caractérise par son entière autonomie à l’égard de l’obligation principale née du marché » (CE 10 juillet 2013, op. cit. – Voir également dans le même sens CAA Paris 3 février 2017, Communauté de communes des deux fleuves, req. n° 16PA00743 ). Les obligations mises à la charge de l’organisme garant sont autonomes par rapport à celles qui incombent au titulaire dans le cadre du marché public.

Telle que définie par la jurisprudence de la Cour de cassation (Cass. Com. 20 décembre 1982, op. cit.), la garantie autonome par laquelle l’organisme garant s’engage à payer sur première demande, interdit à celui-ci de se prévaloir des exceptions que le titulaire peut opposer à l’acheteur, tenant à l’inexécution du marché public. Cette inopposabilité de l’exception d’inexécution de l’obligation principale (marché public) est prévue par l’article 2321 du Code civil, lequel dispose que « le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie ».

La portée de l’engagement du garant vis-à-vis de l’acheteur excède d’ailleurs celle du titulaire. La GPD peut, en effet, être actionnée y compris en cas de liquidation judiciaire du titulaire ou de force majeure. Et ce, quand bien même ces circonstances sont susceptibles d’exonérer ce dernier du respect de tout ou partie de ses engagements contractuels nés du marché.

Précisons également que, dès lors que le contrat de garantie ne porte pas sur l’exécution même du service public et ne comporte aucune clause exorbitante du droit commun, celui-ci a le caractère de contrat de droit privé (CE 10 mai 1996, Fédération nationale des travaux publics, n° 159980CE 3 novembre 2004, Société Technibat aluminium service, n° 263934). Les litiges liés à l’exécution de la GPD ressortent dès lors de la compétence du juge judiciaire.

En résumé, là où la CPS est susceptible d’apporter une moindre protection à l’acheteur – ce qui explique que la constitution du cautionnement suppose son accord préalable – la GPD lui offre une sécurité renforcée, à laquelle il ne peut s’opposer et peut d’ailleurs exiger.

 

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