Droit de la construction

Point de vue – Loi Sapin 2 et lutte anti-corruption : quel impact sur le secteur de la construction ?

Le projet de loi Sapin 2 en cours d’adoption au Parlement durcit le ton en matière de lutte contre la corruption. Il vise notamment à imposer aux entreprises de plus de 500 salariés la mise en place de programmes de conformité, sous peine de sanctions. Le point sur les mesures prévues, par Peter Rosher, avocat associé chez Pinsent Masons France.

 Les entreprises de construction, tant françaises qu’étrangères exerçant une activité en France, doivent rester particulièrement attentives aux évolutions annoncées par le Gouvernement français en matière de corruption transnationale. En effet, ces dispositions s’appliqueront surtout à des sociétés d’une certaine taille dont l’activité peut s’exporter. Bien souvent ces entreprises obtiennent des marchés par le biais d’appels d’offres lancés par les Etats, ces derniers devenant donc, par quelque montage que ce soit, les cocontractants primaire des entreprises de construction. Les entreprises françaises sont des chefs de file dans le secteur de la construction au niveau mondial.

 

La lutte contre la corruption, à perfectionner

 

Ces vingt dernières années, la France a beaucoup agi pour éradiquer la corruption des élus, des entreprises ou des fonctionnaires dans l’Hexagone. Toutefois, à partir du moment où la corruption était pratiquée hors des frontières de l’Etat, elle était tolérée, même si l’infraction de corruption était illicite dans l’Etat où elle était pratiquée. En 2000, la France a ratifié la convention de l’Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) sur la lutte contre la corruption de 1997. Pour respecter son engagement, la France a adopté la loi du 30 juin 2000 qui crée l’infraction de corruption d’agents publics étrangers. Pour autant, la France reste inerte. Cette inertie est mise en exergue par le nombre de sanctions étrangères à l’encontre de grandes entreprises françaises, particulièrement sous le coup de la législation américaine du Foreign corrupt practices act (FCPA). La société Alstom a écopé d’une amende de 772 millions de dollars et Total de 398 millions de dollars. La société de construction pour le secteur de l’énergie Technip a, elle, payé 338 millions de dollars aux autorités américaines.

La France ne peut donc plus se satisfaire de l’existant. Face aux critiques formulées par la communauté internationale, le ministre des Finances et des Comptes Publics a rédigé un projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (projet de loi Sapin 2). Ce projet a pour ambition de porter la législation française au niveau des meilleurs standards européens et internationaux dans le domaine de la lutte contre la corruption. Le projet de loi Sapin 2 a été examiné et adopté en Conseil des ministres le 30 mars 2016 et le 25 mai en commission des lois à l’Assemblée nationale avant d’être débattu au Parlement le 7 juin.

 

Les points clés du projet de loi Sapin 2

 

Dans l’état actuel des dispositions du projet, la loi Sapin 2 se décline en cinq points clés relatifs à la lutte contre la corruption.

L’abandon d’une mesure phare : la transaction pénale

Le projet initial prévoyait un plaider coupable à la française, inspirée du Deferred prosecution agreement du FCPA ou plus récemment du mécanisme instauré au Royaume-Uni dans le cadre du Bribery act.
Mais le 24 mars 2016, le Conseil d’Etat a émis un avis négatif sur le mécanisme de transaction pénale sans reconnaissance de culpabilité, lequel a été suivi par le Gouvernement qui a abandonné cette mesure phare, digne d’une petite révolution dans l’arsenal de lutte anticorruption français.
Cet outil aurait permis au Parquet et aux entreprises soupçonnées de transiger sur les affaires de corruption et/ou de trafic d’influence. Il portait le nom de « Convention d’intérêt public » et fonctionnait de la manière suivante. Les personnes morales pouvaient éviter les poursuites pénales, de même que toute condamnation pénale subséquente, par la mise en œuvre d’un programme de conformité sous le contrôle d’un moniteur et le versement d’une somme d’argent, tant que l’action publique n’aurait pas été mise en mouvement. La somme proposée par le Procureur de la République aurait du être proportionnée aux avantages tirés des manquements constatés dans la limite de « 30% du chiffre d’affaires moyen annuel des trois dernières années ». Le président du tribunal de grande instance aurait du être saisi pour valider cette transaction, dont les termes auraient alors été rendus publics. Le fait que les personnes physiques soient exclues signifie que les dirigeants s’exposent, eux, à des poursuites pénales malgré la signature d’une transaction au bénéfice de la société.

Un statut pour les lanceurs d’alertes

L’importance du rôle des lanceurs d’alerte n’est pas négligeable. Correctement protégés au Etats-Unis, ils sont devenus l’une des principales sources d’information du ministère de la Justice. A l’heure actuelle, le cadre juridique français ne contient aucune définition générale du statut juridique des lanceurs d’alertes. La protection de lanceurs d’alertes figure de manière éparse dans plusieurs textes législatifs et dépend de la nature de l’information divulguée. Le projet de loi Sapin 2 uniformise la protection en interdisant de manière générale tout licenciement ou discrimination à l’égard de personne ayant signalé des manquements à l’agence nouvellement créée (voir plus bas). Le projet de loi prévoit également un soutien financier à la protection juridique des lanceurs d’alerte et un anonymat absolu.

La création d’une agence nationale de prévention et de détection de la corruption

Une agence remplace l’actuel Service central de prévention de la corruption (SCPC) doté de moyens limités pour combattre la corruption transnationale. En effet, ce service est uniquement habilité à collecter et exploiter des informations, puis à les transmettre au Parquet. La nouvelle agence sera un service de compétence nationale placé sous l’autorité conjointe du ministre de la Justice et du ministre des Finances et dirigée par un directeur général choisi parmi les magistrats de l’ordre judiciaire nommé par le Président de la République. Elle reprendra les missions confiées au SCPC en plus de nouvelles missions qui lui seront attribuées par la loi Sapin 2.
La première mission de l’agence sera d’établir une cartographie des risques concernant les marchés publics et les transactions commerciales suspectes, la définition d’un plan pluriannuel de lutte contre la corruption et la coordination de la position française au sein des instances internationales. La seconde mission concernera les acteurs publics et la troisième visera spécifiquement les acteurs économiques. L’agence émettra des lignes directrices relatives à la nouvelle obligation de prévention de la corruption et en contrôlera son respect.

La mise en place d’un dispositif de prévention de la corruption pour les grandes entreprises : l’obligation de prévention

Le projet de loi prévoit la création d’une obligation de prévention de la corruption qui s’impose aux sociétés (et leurs dirigeants) employant au moins 500 salariés, ou appartenant à un groupe de sociétés dont l’effectif comprend au moins 500 salariés et dont le chiffres d’affaires ou le chiffre d’affaire consolidé est supérieur à 1 million d’euros.
Ces entreprises devront justifier de l’existence et de la mise en œuvre d’un programme de mise en conformité comprenant les mesures et procédures suivantes :
1) un code de conduite définissant et illustrant les différents types de comportements à proscrire ;
2) un dispositif d’alerte interne ;
3) une cartographie des risques prenant la forme d’une documentation régulièrement actualisée et destinée à identifier, analyser et hiérarchiser les risques d’exposition de la société à des sollicitations externes aux fins de corruption ;
4) des procédures de contrôles comptables internes ou externes destinées à s’assurer que les livres, registres et comptes ne soient pas utilisés pour masquer des faits de corruption ou de trafic d’influence ;
5) des formations destinées aux cadres et aux personnels ;
6) une politique de sanction disciplinaire permettant de sanctionner les membres de la société en cas de violation du code de conduite de la société.

Le non-respect de cette obligation est sanctionné par une amende administrative prononcée par la commission des sanctions de l’agence pouvant atteindre 200 000 euros pour les personnes physiques et 1 million d’euros pour les personnes morales. En outre, la publication de la sanction peut être ordonnée. Il est important de noter que ces sanctions sont applicables même en l’absence de tout fait de corruption ou de trafic d’influence, du seul fait que l’obligation de prévention n’est pas mise en œuvre. La mise en œuvre du programme s’imposerait  à l’ensemble des filiales et des sociétés contrôlées par les sociétés précitées.

 

Mieux sanctionner la corruption et le trafic d’influence par le biais de l’extraterritorialité des lois

La création de l’infraction de trafic d’influence

Le projet de loi Sapin 2 prévoit la création du délit de trafic d’influence d’agent public étranger. En l’état actuel du droit, le trafic d’agents publics étrangers n’est pas réprimé en France, contrairement aux législations de plusieurs pays étrangers qui l’incriminent de manière directe ou indirecte.

L’extraterritorialité de la loi Sapin 2

La loi pénale française s’applique à toutes les infractions commises sur le territoire français. Toutefois, l’extraterritorialité de la loi française est cependant déjà admise à titre exceptionnel dans plusieurs situations. Notamment, les infractions commises par des ressortissants français hors de France peuvent être également poursuivies en France à deux conditions : que les faits soient également réprimés dans le pays du lieu de leur commission ; et que le Parquet soit à l’origine des poursuites. Le projet de loi Sapin 2 supprime ces deux conditions, renforçant ainsi la possibilité de poursuites des délits de corruption et de trafic d’influence commis à l’étranger par des Français. Le projet entend par ailleurs étendre la compétence juridictionnelle française aux faits de corruption et de trafic d’influence mettant en cause un auteur de nationalité étrangère résidant habituellement sur le territoire français.

La création d’une peine complémentaire de mise en conformité

Avec la loi Sapin 2, en cas de condamnation d’une personne morale pour corruption, le juge pénal pourra prononcer une peine complémentaire qui consiste à soumettre ladite personne morale à un programme de mise en conformité destiné à s’assurer de l’existence et de la mise en œuvre des mesures et procédures définies par la loi tendant à prévenir et à détecter la commission de faits de corruption ou de trafic d’influence. Cette peine est mise en œuvre sous le contrôle de l’agence et appliquée pour une durée maximale de cinq ans. C’est à la personne morale condamnée de supporter tous les frais liés à cette obligation de mise en conformité de ses procédures internes. En cas de non respect de cette peine, des peines additionnelles pourront être prononcées.

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