Marchés privés

Point de vue – Les dispute boards : un outil efficace pour les projets internationaux de construction

Méthode de prévention et de résolution des conflits à mi-chemin entre la conciliation et l’arbitrage, les dispute boards gagnent du terrain dans le secteur du BTP. Pour Peter Rosher, avocat, cet outil permet de réduire les coûts et de maintenir de bonnes relations entre les cocontractants.

Le secteur de la construction est l’un des plus propices à l’apparition de différends. Les opérations de grande ampleur qui s’y déploient impliquent des contrats complexes et multipartites, dont l’exécution se prolonge sur le long terme. L’essor du secteur, couplé à une mondialisation grandissante, met en relation des parties de pays différents, ce qui génère un risque de conflits toujours plus important. C’est dans ce cadre que se sont développés des processus alternatifs de règlement mais aussi de prévention des litiges.

Courant 2014, les litiges liés au secteur de la construction portés devant la Chambre de commerce internationale (CCI) ont augmenté de 22%, et représentent désormais 21% des affaires en cours [1]. Il s’agit désormais du plus gros secteur parmi ceux dont s’occupe la CCI, et toujours en expansion, devançant même celui de l’industrie pétro-gazière [2]. Au vu de cette expansion et des complexités du domaine, le dicton « mieux vaut prévenir que guérir » prend toujours plus de sens.

C’est dans cette optique que les dispute boards [3]  se déploient et sont devenus une pratique courante dans le règlement des différends en matière de construction. De par leur importante fonction préventive, ils assurent un suivi constant et une bonne exécution de ces contrats. Ils contribuent à éviter les litiges plutôt que de les résoudre. Dès lors, si l’arbitrage demeure la solution préférée pour leur résolution, les dispute boards présentent une excellente alternative. Leur implication dans des projets de construction majeurs, comme la construction de l’Eurotunnel dans les années 80-90, ou encore des sites dédiés aux Jeux Olympiques de Londres en 2012 et de Rio en 2016, prouve bien leur efficacité à toutes les échelles.

La CCI dispose elle-même depuis 2004 d’un règlement qui leur est entièrement consacré. Sa toute nouvelle version révisée, parue le 1er octobre 2015, a pour principal objectif d’accroître leur fonction préventive. Les Conditions de contrat Fidic constituent, quant à elles, la référence dans le secteur international de la construction. Plusieurs versions existent et toutes consacrent, en leur sein, l’utilisation d’un dispute board, ce qui témoigne incontestablement de son utilité et ses bénéfices. Courant2016, plusieurs de ces Conditions devraient elles aussi paraître dans une nouvelle version. Et tout comme dans le cadre de la CCI, le fil directeur est l’objectif d’accroitre la fonction préventive des dispute boards.
Ce renouveau d’intérêt généralisé est l’occasion de revenir sur les principales caractéristiques et les atouts de ces boards, mais aussi les difficultés qui y sont liées. Quels sont donc les traits qui en font un outil efficace dans le monde de la construction? Quelles en sont les caractéristiques majeures, les principales qualités et potentielles difficultés?

 

Qu’est-ce qu’un dispute board ?

 

Le dispute board est une méthode de résolution des litiges intermédiaire, généralement établie dès la conclusion d’un contrat. Son objectif en tant que board indépendant est d’assister les parties dans la résolution de leurs différends tout au long de l’exécution du contrat. Ses membres, dotés d’une expertise dans le secteur concerné, livrent des recommandations ou encore des décisions [4]. Ils sont choisis sur un pied d’égalité par les parties, et peuvent être établis en panel dès le début du projet.

Historiquement, les dispute boards ont une origine américaine, leur première utilisation remontant à des projets de construction d’un tunnel au Colorado en 1975. Après leur propagation en Amérique centrale dans les années 80, moment auquel ils ont reçu l’intérêt de la Banque Mondiale, leur utilisation a véritablement explosé sur le vieux continent suite à la publication des séries de Conditions de contrat Fidic en 1999 [5]. Ils sont désormais en plein essor à travers le Tiers-Monde et l’Europe de l’Est.

Le règlement pris par la CCI qui entre en vigueur aura sans doute l’avantage, comme l’avait fait le règlement de 2004, d’enrichir (sans alourdir, on l’espère) les contours juridiques des dispute boards. Cet outil de pointe dans le domaine du droit de la construction, et possiblement extensible à d’autres secteurs, mérite en effet une attention particulière. En ce, le nouveau règlement est le bienvenu : il est positif que l’existence des dispute boards soit légitimée par un renouveau de l’attention de la CCI à leur égard. 
Sous l’angle des Conditions de contrat Fidic, un renouveau des Livres Rouge, Jaune et Argent serait lui aussi tout à fait bienvenu. Dans le même ordre d’idées que la CCI, la fonction préventive des dispute boards serait accentuée, et un grand nombre de difficultés liées à l’exécution de leurs décisions seraient résolues. Ainsi, leur efficacité se ferait d’autant plus grande.

D’un point de vue pratique, un dispute board se différencie de la médiation ou la conciliation en ce qu’il tranche le différend opposant les parties. Alors que le rôle d’un médiateur ou d’un conciliateur se limite à écouter les parties et proposer des solutions, un dispute board bénéficie d’un rôle plus « formel » car ses décisions ont vocation à trancher le différend. Elles ont dès lors un caractère plus contraignant, bien que les parties puissent ensuite les réfuter et se rendre à l’arbitrage si elles le désirent. De la même manière, ces boards se différencient de l’arbitrage en ce que leur procédure n’est pas contentieuse.
Les avantages d’un dispute board sont ainsi issus à la fois de son fonctionnement et des qualités des membres qui le composent.

 

Avantages opérationnels : il vaut mieux prévenir un différend que guérir un litige

 

Les dispute boards permettent de soumettre toute controverse à un panel de spécialistes en respectant une procédure préétablie, moins longue et moins coûteuse qu’une procédure contentieuse. La rapidité d’un dispute board permet également d’éviter l’instrumentalisation des différends à des fins dilatoires. Leurs atouts peuvent ainsi se résumer de la manière suivante.

– Une prévention des différends plutôt qu’une résolution des litiges : les dispute boards sont généralement institués dès le début du projet, et on s’y réfère périodiquement tout au long de celui-ci. Un standing dispute board [6] présente l’avantage, par rapport à un board ad hoc, d’appréhender les problématiques qui se posent parfois avant même qu’elles ne se transforment en différends. En intervenant dès le stade naissant d’un litige, il peut proposer des solutions avant que le désaccord entre les parties ne se soit enraciné.

– Le maintien de bonnes relations contractuelles : un dispute board est également une modalité informelle de résolution des différends, qui permet aux parties de présenter leurs opinions, discuter et potentiellement prévenir elles-mêmes les différends.

– La nature de la décision du dispute board : puisque les décisions d’un dispute board n’ont pas toujours immédiatement un caractère obligatoire, les parties sont libres de les accepter, les réfuter et/ou continuer de négocier. Le pouvoir de décision final demeure donc entre leurs mains.

 

Nomination et qualités des membres du dispute board : expertise, indépendance et impartialité

– Expertise : il s’agit de professionnels respectés, nommés en vertu de leur savoir étendu dans le domaine du projet dont ils assurent le suivi. Il peut s’agir d’ingénieurs, d’avocats, de professeurs ou encore d’experts comptables, cette liste n’étant pas exhaustive [7]. La complexité et technicité des projets de construction internationaux implique la nécessité d’un haut degré d’expertise et de sensibilité.

– Indépendance et impartialité : les membres ne sauraient être atteints de conflits d’intérêts, et doivent en tout état de cause demeurer neutres et objectifs.

– Egalité entre les parties : les membres sont nommés sur un pied d’égalité par les parties, certains règlements permettant le recours à une institution en cas de besoin d’aide [8].


Coûts : un bon rapport coûts-efficacité et une égalité assurée entre les parties

 

Les litiges évités grâce aux dispute boards ont des coûts bien plus importants que les dispute boards eux-mêmes [9]. Ces coûts sont en effet bien moindres par rapport à ceux de l’arbitrage, dont les frais de procédure, mais surtout de conseil, montent souvent à l’échelle des millions. Au vu de leur importante fonction préventive, il ressort que leur rapport coûts-efficacité est tout à fait positif [10]. Le Dispute Resolution Board Foundation (DRBF) a récemment émis des statistiques selon lesquelles, depuis 1975, 60% des projets de construction ayant utilisé un dispute board n’ont pas eu de litiges contentieux par la suite – ce qui implique que tous les différends ont été résolus avant d’atteindre un stade plus avancé. De même, 98% des projets sondés depuis 1975 n’ont pas eu recours à l’arbitrage suite aux décisions du dispute board, ce qui indique que les parties étaient satisfaites par ces décisions [11].

En outre, les dommages engendrés par des différends ne sont pas que matériels et financiers, mais aussi moraux [12]. Nous rappelons qu’un dispute board permet aux parties de discuter et de présenter leurs opinions tout au long du projet, et d’appréhender des différends avant que ceux-ci n’atteignent le stade d’un litige. Le dommage moral issu d’une rupture des relations contractuelles est ainsi très largement évité.

Enfin, puisque les membres du dispute board sont mutuellement choisis par les parties, un partage égalitaire des coûts est généralement établi [13]. Les participants au projet font donc tous un investissement managérial et monétaire bénéfique en en établissant un.

Nous le voyons, les dispute boards constituent un outil présentant de nombreuses qualités. Mais il ne serait pas adéquat de les analyser de manière trop manichéenne. Un revers de la médaille existe : une fois leurs décisions rendues, des difficultés sont susceptibles de survenir. Il convient d’analyser à présent cette étape plus sensible.

 

L’exécution des décisions d’un dispute board


Il y a de potentielles difficultés au stade de l’exécution des décisions d’un dispute board. Celles-ci ne peuvent pas faire l’objet d’une exécution forcée –  donc si une des parties refuse de s’y plier, référence devra être faite à l’arbitrage ou à une juridiction étatique. Or des difficultés peuvent survenir par rapport au moment auquel le litige peut être renvoyé à l’arbitrage. Suffit-il que la décision du dispute board soit obligatoire, ou faut-il qu’elle soit également définitive ? Faute de précision, les tribunaux arbitraux saisis peuvent renvoyer les parties devant le dispute board, si suite au non-respect de sa première décision une procédure de négociation amiable n’a pas été entamée. Dans cette optique, l’arbitrage ne serait possible que si les parties ne trouvent pas une solution amiable. Ceci a l’effet de compliquer et d’alourdir la procédure, d’en allonger les temps et les coûts, et de porter une sévère atteinte à l’efficacité du dispute board.

Le Comité Fidic a prévu la révision de plusieurs Conditions de contrat en 2015/2016, en vue de pallier cette difficulté. Le Gold Book, sorti en 2008, a pris acte de cette problématique en changeant de terminologie. Ce livre constitue avant tout une réponse à des demandes pour un format type de contrat de concession, surtout dans le secteur des transports, de l’eau et des déchets. Son objectif général est de combiner la conception, la réalisation et l’exploitation sur le long terme ainsi que l’entretien d’un établissement au sein d’un seul contrat, à la charge d’un entrepreneur qui sera généralement un consortium. En ce qui concerne les dispute boards, la correction figure à la sous-clause 20.9, qui vise expressément les décisions qui seraient obligatoires, ou obligatoires et définitives [14]. La difficulté demeure toutefois pour les livres Rouge, Jaune et Argent [15].

De son côté, la pratique s’est également saisie de cette problématique. La tendance générale semble aller désormais vers l’efficacité des dispute boards, en permettant la référence à l’arbitrage dès lors qu’une décision obligatoire rendue par le board n’est pas respectée par l’une des parties [16]. En affirmant que leurs décisions doivent être suivies dès lors qu’elles sont obligatoires, et même si elles ne sont pas définitives, la jurisprudence récente a renforcé l’autorité des dispute boards. Elle a, en outre, contribué à réduire les coûts et accentuer la rapidité du processus.

En somme, les dispute boards apparaissent comme un outil efficace dans le secteur international de la construction, surtout dans la mesure où ils bénéficient d’une importante fonction préventive. En évitant que la plupart des différends ne se transforme en litiges, ils assurent le maintien d’une bonne relation contractuelle entre les parties, limitent les coûts liés aux différends ainsi que les dommages extrapatrimoniaux que ceux-ci impliquent.
Aujourd’hui, un renouvellement généralisé de l’intérêt envers ces boards témoigne de leur efficacité dans le secteur de la construction. La modernisation des corps de règles qui y sont applicables appuie en outre la possibilité que leur utilisation soit étendue au delà de ce secteur, ce qui est à encourager vivement. Si nous avons ouvert nos propos par un dicton, nous pourrons les clore par une citation: « Un bien n’est agréable que si on le partage« [17].


 

[1] ICC Dispute Resolution Bulletin, 1/2015, p. 15. L’essor est considérable. En 2005, soit 10 ans avant, les litiges liés au secteur de la construction représentaient 14,4% du total des affaires devant la CCI (ICC Dispute Resolution Bulletin, 1/2006, p.12).

[2] Qui représente, elle, 19% des affaires gérées par la CCI en 2014 (ICC Dispute Resolution Bulletin, 2015, Issue 1, p. 15).

[3] En français, référence est faite aux dispute boards par le terme « bureaux de conciliation ». L’usage adopte toutefois plutôt la terminologie anglaise, qui sera utilisée dans cet article.

[4] Pour plus de précisions terminologiques: les Dispute Review Boards n’émettent que des recommandations, alors que les Dispute Adjudication Boards peuvent rendre des décisions obligatoires pour les parties. Le nom générique de Dispute Boards est souvent utilisé en pratique pour désigner ces deux typologies différentes.

[5] Il ne faut pas oublier que les dispute boards devront respecter les lois des pays où ils sont institués, comme le Construction Act de 1996 au Royaume-Uni, par exemple.

[6] Il s’agit, en français, d’un « bureau permanent ».

[7] Ceci différencie les membres d’un dispute board des membres d’un tribunal arbitral, qui exercent généralement une profession juridique. L’avantage de pouvoir nommer quelqu’un avec une expertise particulière est toutefois un avantage commun. Ceci différencie ces individus des juges étatiques, plus « généralistes » et rarement experts dans le domaine très spécifique de chaque contrat.

[8] C’est le cas, par exemple, du règlement CCI.

[9] Ceux-ci impliquent les frais de déplacement de ses membres lors de leurs visites sur les sites du projet, ainsi que leurs honoraires, et ce sur le long terme lorsqu’il s’agit d’un standing dispute board.

[10] Des sondages ont démontré, en ce sens, que 89% des utilisateurs de dispute boards ayant répondu considèrent que leur présence permet de maintenir les dépenses liées aux différends à leur minimum : K. M. J. HARMON, Effectiveness of Dispute Review Boards, J. Constr. Eng. Manage., nov.-déc. 2003, pp. 674-679.

[11] B. BEAUMONT, Using dispute boards in construction projects, article publié par NBS (National Building Specification), octobre 2013, disponible en ligne.

[12] 100% des répondeurs au même sondage ont considéré qu’un conflit génère un coût moral, du fait de la détérioration des relations entre les parties: K. M. J. HARMON, Effectiveness of Dispute Review Boards, précité.

[13] Nous pouvons donner l’exemple du système CCI : en vertu de l’article 28 du règlement relatif aux dispute boards, en vigueur à partir du 1er octobre 2015, « tous les honoraires et frais des membres du DB sont supportés à part égale par les parties« . Ces honoraires sont contractuellement stipulés par les parties en accord avec les membres désignés, mais doivent pouvoir assurer leur disponibilité pour assister à toutes les réunions du dispute  board, leurs visites sur le site du projet, les frais de transport ainsi que les frais administratifs.

[14] Voir la sous-clause 20.9 qui stipule, en anglais, « any decision of the DAB, whether binding or final and binding« .

[15] Le 1er avril 2013, le Comité Fidic a publié un mémorandum à leur égard, encourageant leurs utilisateurs à incorporer plus de détails dans la rédaction de leurs clauses, en prévoyant un recours à l’arbitrage pour les décisions obligatoires comme obligatoires et définitives. Mais faute de précisions dans les contrats, cette difficulté demeure. La révision prévue par le Comité Fidic sera donc la bienvenue.

[16] Voir notamment une affaire de grand intérêt, résolue par les cours de Singapour, dont la logique peut avoir une portée générale pour les affaires à venir: « Persero I » et « Persero II« , la dernière décision en date ayant été rendue par la cour d’appel de Singapour en 2015: PT Perusahaan Gas Negara (Persero) TBK v CRW Joint Operation [2015] SGCA 30, jugeant en faveur d’une référence à l’arbitrage immédiate en cas de non-respect d’une décision du dispute board.

[17] Sénèque.

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