Commande publique

Point de vue – Le Dume, pour simplifier les candidatures en marchés publics : une fausse bonne idée ?

Mots clés : Réglementation européenne

Les praticiens attendent toujours la sortie du Document unique de marché européen, promis par la Commission européenne depuis plus d’un an. Ce document est censé faciliter l’étape de la candidature dans les marchés publics. Mais les premières versions du Dume divulguées portent à croire, selon Me Kévin Holterbach, que ce résultat n’est pas garanti.

La nouvelle directive « marchés publics » est entrée en vigueur le 17 avril 2014, et doit être transposée, au plus tard, le 18 avril 2016. L’objectif de cette directive est, notamment, d’améliorer l’efficacité des procédures de mise en concurrence, tout en ayant une attention particulière pour les PME. A ce titre, l’une des nouveautés remarquables est la mise en place du Document unique de marché européen (Dume), qui doit remplacer les certificats et attestations à fournir par les entreprises candidates à un marché public.
Mais plus d’un an plus tard, force est de constater que, s’agissant du Dume, l’accouchement est douloureux, puisqu’après plusieurs mois de concertation, ses modalités essentielles sont toujours en discussion. Ainsi, le Dume était le grand absent du premier texte de transposition (ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015).

Les 28 Etats membres avaient jusqu’au 30 septembre 2015 pour transmettre à la Commission européenne leurs remarques sur l’actuelle version (la troisième, en 18 mois). Selon un rapport d’information, déposé par M. Bourquin, vice-président de la commission des affaires économiques du Sénat, le 14 octobre 2015, « en l’état, [le Dume] ne constitue pas un outil de simplification et doit encore être drastiquement simplifié pour devenir opérationnel». Cela résume bien la position de l’ensemble des acteurs de la commande publique face à ce nouveau dispositif, lequel pâtit, de plus, de la comparaison avec le succès quasi-immédiat de la mesure MPS (Marché public simplifié). Expérimentée depuis avril 2014, dans le cadre du projet « Dites-le nous une seule fois » (décret n° 2014-1097 du 26 septembre 2014), 2 086 marchés publics simplifiés ont déjà été attribués, au 4 juillet 2015, par 450 acheteurs.

Une réunion de travail était prévue à Bruxelles fin octobre 2015, dont on ne connaît pas, à ce jour, la teneur. Un projet de décret « achevant la transposition des directives marchés publics » est en consultation publique, sur le site internet de la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Economie, depuis le 5 novembre 2015, jusqu’au 4 décembre 2015. Ce dernier ne résout toutefois pas les difficultés relevées jusqu’à présent, et traite du Dume a minima (art. 49), s’en rapportant au modèle fixé par la Commission européenne, et reprenant les seuls points fondamentaux déjà connus : le Dume est réutilisable et peut être neutralisé par une demande du pouvoir adjudicateur, réclamant la production de tout ou partie des justificatifs relatifs aux renseignements fournis dans le Dume.

En l’état, si le Dume porte une volonté non négligeable de simplification, il souffre, paradoxalement, d’un abord trop complexe et d’un champ d’application flou.

 

Des avantages (théoriques) non négligeables

 

Jusqu’à présent, les opérateurs économiques étaient contraints de fournir, dès le stade de la candidature, un nombre important de certificats, pour démontrer, notamment, être à jour des obligations fiscales et sociales, et disposer des capacités financières et techniques pour exécuter le marché. En l’absence de tels documents, la candidature était nécessairement rejetée, car incomplète.

Le Parlement européen a constaté que « de nombreux opérateurs économiques, et en particulier les PME, estiment que les lourdeurs administratives découlant de l’obligation  de produire un nombre important de certificats et documents (…) constituent l’un des principaux obstacles à leur participation aux marchés publics » (JOUE, 28 mars 2014, considérant 84).
De plus, les PME étaient souvent confrontées à des délais restreints pour constituer leurs dossiers de candidature.

En réponse, la nouvelle directive met en place le Document unique de marché européen (Dume), censé se substituer aux formulaires DC1 et DC2. Il s’agit d’une déclaration sur l’honneur, servant de preuve « a priori, en lieu et place des certificats » exigés auparavant.
L’esprit est de faciliter la candidature des TPE/PME, afin de les inciter à mettre un pied dans la procédure.

Par ailleurs, le Dume sera réutilisable. Enfin, et d’une manière générale, les candidats ne seront plus tenus de fournir les documents déjà fournis à l’acheteur, ou que ce dernier peut obtenir directement en ligne.

 

 

Des difficultés pratiques inévitables

 

La DAJ de Bercy estime le document type trop complexe, et avait annoncé se réserver la possibilité de ne rendre le Dume obligatoire qu’en matière de procédures formalisées, si cette complexité persiste. Cependant à ce stade le projet de décret ne fait pas de distinction selon le type de procédure.

 

– Du côté des entreprises candidates

Le flou général du document, s’il n’est pas levé, va avoir l’effet inverse de celui escompté, et décourager un grand nombre de candidats.
Certaines rubriques ne sont pas adaptées à la sémantique française (par exemple, le Dume liste, au sein des motifs d’exclusion, les « procédures d’insolvabilité », inconnues en droit interne. Pour la France, il s’agit de la sauvegarde, du redressement judiciaire et de la liquidation judiciaire).
D’autres ne pourront, en l’état, pas être remplies par les entreprises sans l’aide d’un juriste. Notamment, les motifs d’exclusion sont d’autant plus complexes qu’ils sont définis par des textes européens (par exemple, la participation à une organisation criminelle, définie par la décision-cadre 2008/841/JAI du 24 octobre 2008 relative à la lutte contre la criminalité organisée).

Outre ce flou général, le Dume est un document entièrement dématérialisé.
Certes, la dématérialisation a vocation à devenir la norme, dans les marchés publics (voir l’article 43 de l’ordonnance du 23 juillet 2015). Cependant, à l’heure actuelle, et pour bon nombre de TPE/PME, l’achat d’un certificat de signature électronique, nécessaire pour certifier le caractère exact du contenu du formulaire, n’est pas budgété.
De plus, le système de la déclaration sur l’honneur ne dispense pas les candidats de fournir les justificatifs et documents, dès lors qu’ils seront attributaires pressentis. Bien loin d’une simplification, le Dume, s’il reste complexe, et long à remplir, va représenter, pour les candidats, une étape d’une lourdeur quasi-inutile.

Enfin, et c’est une évidence, les informations contenues dans le Dume ne sont réutilisables que si elles sont toujours valables. Cela nécessite, par conséquent, un important travail de vérification de la bonne actualisation des informations qu’il comporte.

 

– Du côté des acheteurs

Le Dume contient un grand nombre de rubriques à pré-remplir par le pouvoir adjudicateur. Trop long, trop complexe, pour l’instant, au goût des principaux concernés.
Se pose évidemment la question de l’utilité du pré-remplissage, dès lors que les renseignements que l’on y trouvera seront, pour la très grande majorité, déjà fournis dans le dossier de consultation des entreprises.

D’autre part, la réutilisation des informations pose nécessairement la question de la poursuite de la procédure, lorsque le pouvoir adjudicateur découvre, sur le tard, que l’attributaire pressenti ne dispose, en réalité, pas des capacités déclarées (ou perdues au cours de la procédure d’attribution).

Le projet de Dume, mis en ligne en janvier dernier sur le site Internet du ministère de l’Economie, prévoit que le candidat ayant fourni de fausses informations « peut être exclu ». Il ne s’agit donc pas d’une obligation. Que faire ? Régulariser ? Tout recommencer ? Poursuivre, et désigner le candidat arrivé second ?
Le projet de décret semble imposer l’attribution au candidat classé second(voir art. 52 IV) pour autant que ce soit possible.
La difficulté reste pendante, et devra être résolue, sous peine de voir les pouvoirs adjudicateurs recourir quasi-systématiquement à la possibilité laissée par le paragraphe 4 de la directive (et repris à l’article 49 III du projet de décret), à savoir « demander, à tout moment de la procédure, de fournir tout ou partie des documents justificatifs, si cela est nécessaire pour assurer le bon développement de la procédure ».

 

Recommandations

 

En bref, la forme finale de ce formulaire devra être surveillée de très près, car elle est susceptible de révolutionner, en bien comme en mal, la pratique quotidienne des marchés publics, pour l’ensemble de ses acteurs.
En tout état de cause, il convient, pour les pouvoirs adjudicateurs, et les opérateurs économiques souhaitant candidater, dans le futur, à des appels d’offres, d’anticiper le passage à la candidature dématérialisée, en se munissant, dès maintenant, des outils indispensables, c’est-à-dire d’un logiciel, et d’un certificat de signature électronique agréé.
Les deux sont techniquement impératifs en matière dématérialisée. Des logiciels gratuits de signature sont mis en ligne, sur les plateformes de marchés publics, mais il faut compter en moyenne un mois pour obtenir le certificat de signature.

Il conviendra également de se former aux bonnes pratiques, et de veiller à la régularité des procédures dématérialisées (voir arrêté du 14 décembre 2009 relatif à la dématérialisation des procédures de passation des marchés publics ; arrêté du 15 juin 2012 relatif à la signature électronique dans les marchés publics ; ordonnance n° 2005-1516 du 8 décembre 2005 relatives aux échanges électroniques entre usagers et autorités administratives, précisée par le décret n° 2010-112 du 2 février 2010).

 

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