Commande publique

Point de vue – L’analyse des offres avant les candidatures : pas si simple !

L’une des nouveautés apportées par la réforme des marchés publics est d’autoriser l’acheteur, s’il le souhaite, à examiner les offres avant les candidatures dans le cadre d’un appel d’offres ouvert. Une fausse bonne idée, pour Pierre Desroches, formateur et consultant en marchés publics.

Les nouvelles dispositions issues de l’article 68 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, qui font partie des mesures de simplification, ne manqueront pas d’interpeller les praticiens de l’achat public les plus expérimentés.

Il convient de faire un petit rappel historique. Il y a 25 ans, dans une procédure d’appel d’offres – de très loin la plus utilisée – les acheteurs publics étaient censés choisir « l’offre la plus intéressante ». Or, par méconnaissance de cette disposition ou par crainte de ne pas parvenir à justifier leur choix, la plupart d’entre eux retenaient l’offre la moins chère, ce qui relevait normalement de l’adjudication, procédure dont l’ouverture de plis avait lieu en séance publique. La distinction entre la candidature et l’offre n’avait pas été considérée comme importante, les capacités professionnelles des candidats étant regardées comme un critère de choix de l’offre.

 

Naissance de l’offre économiquement la plus avantageuse


Mais dans les années 1990, il est apparu souhaitable de séparer la candidature, qui démontre les aptitudes (juridiques, financières, professionnelles) du candidat, et l’offre proprement dite, qui est une réponse au cahier des charges indiquant le prix et éventuellement les avantages proposés. Est ainsi apparue la formulation d’ « offre économiquement la plus avantageuse ».

Distinguer la candidature et l’offre permet d’éviter de contracter avec un candidat manifestement incompétent en ne se focalisant que sur le prix de son offre. Il y a 40 ans, l’auteur de ces lignes a été confronté à ce risque lorsqu’il devait passer des marchés de construction de logements sociaux dont les montants devaient être compatibles avec les prix plafonds ou les prix de référence.

 

La double enveloppe

 

En 2001, il a été stipulé dans la procédure d’appel d’offres ouvert (article 58 du Code des marchés publics) l’obligation de remettre une offre comportant une double enveloppe intérieure. L’article 59 prévoyait l’obligation d’ouvrir les candidatures avant les offres, et de rendre aux candidats éliminés l’enveloppe contenant l’offre sans l’avoir ouverte.

Le décret n°2009-1086 du 4 septembre 2009 dit décret « effet utile » a supprimé cette disposition, ne laissant subsister que l’obligation d’examiner, retenir ou éliminer la candidature avant d’examiner l’offre. Dans la pratique, cette obligation n’était que rarement respectée.

 

Une simplification – en apparence seulement

 

Désormais, l’article 68 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 permet, dans l’appel d’offres ouvert, l’examen de l’offre avant celui de la candidature. En termes d’efficacité, c’est sûrement une bonne idée que d’éviter « d’éplucher » de nombreuses candidatures, et de ne vérifier l’aptitude que des seuls candidats ayant présenté les meilleures offres. Mais si l’on regarde d’un peu plus près, il y a évidemment autant de candidatures que d’offres, et l’analyse des offres est bien plus complexe que celle des candidatures. La vérification des capacités juridiques ou financière n’est jamais qu’une vérification de conformité des justifications, et l’appréciation des capacités professionnelles n’est guère plus compliquée.

La formule antérieure était meilleure en termes de simplicité. Et de temps passé. Ce qui est présenté comme une simplification n’est qu’un coup de canif dans la transparence et l’égalité de traitement des candidats. Nous retrouvons la situation des années 1980 où l’acheteur public choisissait souverainement l’offre qui lui paraissait la meilleure, la limite de cette liberté étant la crainte des contrôles s’il ne retenait pas la moins chère.
Avec une autre différence : les méthodes de pondération absurdes presque unanimement appliquées permettent en général à l’acheteur de choisir de manière discrétionnaire – ou involontaire, ce qui est pire – n’importe quelle offre, quel qu’en soit le prix et les avantages.
Quant à la transparence, elle a un effet très décoratif dans l’article 1er de l’ordonnance marchés publics n° 2015-899 du 23 juillet 2015.

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