Commande publique

Point de vue – Du marché de partenariat à la loi MOP : vecteurs ou freins à l’investissement public ?

Mots clés : Maîtrise d'ouvrage

La contribution des PPP à la croissance économique est indéniable. Elle ne peut toutefois être que limitée, expliquent Jean-Marc Peyrical et Michel Scialom. Le marché de partenariat restera un instrument dérogatoire de la commande publique, et la loi MOP aurait tout intérêt à évoluer afin que la personne publique puisse choisir librement les modalités d’exercice de sa mission de maîtrise d’ouvrage, défendent les deux auteurs.

Ainsi que cela avait été annoncé en avril dernier par le ministre de l’Economie, le dernier projet d’ordonnance relatif aux marchés publics transmis au Conseil d’Etat ne mentionne aucun seuil en deçà duquel le marché de partenariat [nouveau nom des contrats de partenariat, NDLR] ne pourrait être utilisé.
Cette annonce a rassuré les tenants de cette forme de contrat global, mais aussi les collectivités territoriales qui ont pu et pourront trouver un intérêt à conclure des contrats de cette nature pour la réalisation ou la réhabilitation d’équipements comme les établissements scolaires, les Ehpad, les installations d’éclairage public, les piscines ou encore, sans être exhaustif, les centres sportifs et culturels.

Ces contrats demeureront quoi qu’il en soit étroitement encadrés par les dispositions à venir de l’ordonnance de transposition des directives européennes sur les marchés publics. Un consensus existe en effet entre les experts pour considérer que les PPP à paiements publics différés sont à manier avec discernement, compte tenu des asymétries d’information existant entre la personne publique et la personne privée (au bénéfice de cette dernière) et des coûts de transaction que la préparation, la négociation et la mise au point d’un tel contrat impliquent pour l’ensemble des parties. La formule n’est donc pas toujours adaptée aux petits projets mis en œuvre par une personne publique inexpérimentée.

Si le ministre a cru devoir écarter un frein supplémentaire à l’utilisation de cet outil de la commande publique, c’est parce qu’il en a compris l’enjeu en termes d’investissement public. A l’heure où tout est fait pour favoriser ce dernier afin de donner du souffle à la reprise économique qui semble se manifester, il eut été contreproductif d’interdire l’utilisation du marché de partenariat aux collectivités territoriales pour la majeure partie de leurs investissements, qui représentent 70% environ des flux d’investissement public. L’absence de seuil renforce toutefois les enjeux de l’évaluation préalable, qui devra évidemment être conduite avec rigueur.

Si la contribution du futur marché de partenariat à la croissance économique est ainsi reconnue – grâce notamment au respect des coûts et des délais de réalisation qu’il permet s’il est bien mené -, il n’en demeure pas moins que cette contribution ne peut être que mesurée.

 

Le futur marché de partenariat restera un instrument dérogatoire de la commande publique

 

Alors que les promoteurs du contrat de partenariat envisageaient au début des années 2000 d’en faire un contrat de droit commun de la commande publique, au même titre que les marchés ou les délégations de service public, cette intention a été contrariée par la décision du Conseil constitutionnel sur la loi d’habilitation servant de fondement à la future ordonnance de 2004 (décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003, loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit). Le 18ème considérant encadre en effet les conditions de recours à un tel contrat :
“18. Considérant, en quatrième lieu, qu’aucune règle ni aucun principe de valeur constitutionnelle n’impose de confier à des personnes distinctes la conception, la réalisation, la transformation, l’exploitation et le financement d’équipements publics, ou la gestion et le financement de services ; qu’aucun principe ou règle de valeur constitutionnelle n’interdit non plus qu’en cas d’allotissement, les offres portant simultanément sur plusieurs lots fassent l’objet d’un jugement commun en vue de déterminer l’offre la plus satisfaisante du point de vue de son équilibre global ; que le recours au crédit-bail ou à l’option d’achat anticipé pour préfinancer un ouvrage public ne se heurte, dans son principe, à aucun impératif constitutionnel ; que, toutefois, la généralisation de telles dérogations au droit commun de la commande publique ou de la domanialité publique serait susceptible de priver de garanties légales les exigences constitutionnelles inhérentes à...

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