Commande publique

Point de vue – Décret marchés publics : des engagements tenus sur les marchés de maîtrise d’oeuvre et le concours, mais une rédaction perfectible

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Architecte

Le vice-président du conseil national de l’Ordre des architectes (Cnoa), Denis Dessus, mesure le travail accompli dans la rédaction du projet de décret sur les marchés publics qui a été soumis à consultation publique jusqu’au 4 décembre. Des efforts de clarification ont été faits. La maîtrise d’œuvre et le concours sont bien présents dans le texte. Mais il y a encore bien des améliorations indispensables à apporter. Explications.

Il y a eu un long chemin depuis le premier projet d’ordonnance jusqu’au présent projet de décret qui a permis d’améliorer et clarifier de nombreux points, avec le maintien d’un article spécifique à la maîtrise d’œuvre et du recours au concours en procédure formalisée. La concertation sur le décret est néanmoins indispensable pour encore améliorer la rédaction et obtenir une passation clarifiée des marchés publics.

 

Article 27 – Mapa et formalisme

En reprenant le déroulé des articles, et en ne relevant que les points principaux, quelques points clefs pour nos marchés : l’article 27 concernant la procédure adaptée doit rappeler que lorsqu’une procédure formalisée est utilisée en dessous des seuils, elle en respecte tout son formalisme.

 

Article 54 – Plans, maquettes ou prototypes, inacceptables

L’ensemble des métiers créatifs ne peut accepter la rédaction de l’article 54 qui permet à l’acheteur d’exiger que les offres soient accompagnées de plans, maquettes ou prototypes. Cet article ne suit pas la directive marchés publics 2014/24 qui permet la remise d’échantillons uniquement pour les marchés de fournitures. Seul le concours permet d’obtenir des plans et un projet. Il n’est pas acceptable qu’un prestataire fournisse l’essence de son métier et de sa valeur ajoutée avant d’obtenir un marché. Demande-t-on à une entreprise de construire 3 étages avant de lui confier un marché pour en faire 10 ?

 

Article 59 – Prix et coût comme critères, inadéquats

L’article 59 maintient le prix et le coût comme des critères obligés de choix. Or cela peut être inadéquat pour des marchés qui ont des impacts sociétaux considérables, et qui engendrent des marchés avec un coefficient multiplicateur très élevé, comme les marchés de maîtrise d’oeuvre qui génèrent des bâtiments qui vont coûter 30 à 50 fois ce montant initial.

 

Articles 72 à 73 – Le dialogue compétitif inapproprié aux marchés de maîtrise d’oeuvre

Nous avons plusieurs critiques sur le dialogue compétitif (art.72 à 73), qui a été créé pour déterminer un programme et le contenu d’un marché dans le cas d’opérations complexes. Cela ne doit pas dériver dans une procédure détournée pour obtenir un projet, qui constitue l’objet du marché en maîtrise d’oeuvre. Il faut également imposer le respect de la propriété intellectuelle des candidats, et l’indemnisation des prestations remises tout au long de la procédure. Lors de nos entretiens avec Bercy, il nous avait été dit que le dialogue compétitif était inapproprié aux marchés de maîtrise d’œuvre, ce qui est notre avis. Cela aurait dû être confirmé dans le décret.

 

Encore un peu de chemin à faire  sur les marchés de maîtrise d’œuvre et le concours

 

Articles 85 et 86 – Le déroulé du concours à préciser

Les articles 85 et 86 décrivent le concours mais de manière trop succincte, des éléments clés manquent comme la non obligation d’anonymat en dessous du seuil de procédure formalisée ainsi que les règles de fonctionnement (voix délibérative des membres du jury, etc.) qui devront être complétées pour en préciser le déroulé.

 

Article 87 – Marchés de maîtrise d’œuvre, engagements tenus mais une rédaction à améliorer

L’article 87 traite des marchés de maîtrise d’œuvre. Le gouvernement a donc tenu les engagements pris auprès de la profession, mais avec une rédaction très améliorable car elle oublie le champ de la procédure adaptée et désencadre les dérogations au concours. Nous avions démontré à la DAJ (Direction des affaires juridiques de Bercy), lors des précédentes versions du Code des marchés publics, la nécessité de limiter le recours à l’appel d’offres aux marchés sans conception et de recourir, dans les cas dérogatoires au concours, à une procédure négociée spécifique.

Le Cnoa travaille depuis des années, avec le ministère de la culture, la Mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques (MIQCP) et l’ensemble des partenaires de la maîtrise d’œuvre pour déterminer une mise en concurrence permettant la meilleure gestion des fonds publics et, in fine, la production d’un cadre de vie qualitatif pour nos concitoyens (cf « mini-guide de la commande publique » édité par le Cnoa et le ministère de la Culture et de la Communication). Pour atteindre cet objectif, l’article 87 pourrait s’écrire en quelques mots : « Pour les marchés de maîtrise d’œuvre, la procédure de principe est le concours restreint. Lorsque le concours n’est pas obligatoire (en dessous du seuil de recours obligatoire aux procédures formalisées et dans les cas dérogatoires définis), les pouvoirs adjudicateurs recourent à une procédure négociée avec mise en concurrence préalable basée sur l’analyse des compétences et références des candidats ».

Nous proposons donc des rédactions compatibles avec la directive européenne et l’ordonnance, précisant la passation des marchés en dessous des seuils, proposant une procédure concurrentielle avec négociation basée sur des critères qualitatifs, et un dialogue compétitif limité aux réhabilitations complexes et aux projets urbains.

 

Mieux encadrer les contrats globaux

 

Articles 88 et 89 – Marchés globaux, toujours des attentes

Nous sommes étonnés de ne pas voir de disposition concernant les marchés globaux sectoriels, prévus dans l’ordonnance, et qu’il faut raccrocher aux modalités de l’article 88 sur la conception-réalisation. Concernant les marchés globaux de performance, attendons que la loi création architecture et patrimoine les intègre dans le champ de la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique (MOP) et des conditions de recours prévues pour les marchés de conception-réalisation, comme nous le demandons depuis le premier projet d’ordonnance.

 

Articles 144 et 145 – Marchés de partenariat, durcir les conditions de recours

Nous constatons que le projet de décret contourne les obstacles posés par le législateur pour faciliter le recours aux marchés de partenariat. Les seuils planchers sont en dessous de la quasi-totalité des montants des marchés déjà passés sous cette formule. Cela ne constitue donc ni une limitation ni un encadrement, et permettrait une captation d’une part significative du marché par les grands opérateurs au détriment des artisans et PME du bâtiment. Nous demandons a minima le doublement des seuils indiqués pour rester dans l’esprit de la loi d’habilitation de décembre 2014.

L’art.144-2 permet de s’affranchir de tout seuil s’il y a une clause performancielle qui financiarise la performance énergétique. Il sera donc très aisé de déterminer contractuellement une part variable de la rémunération selon les consommations effectives et contourner le seuil ! Nous demandons évidemment la suppression de cet article qui vide de sens l’article 144.

L’article 145 permet, lui, de s’affranchir du seul critère conditionnant l’utilisation du marché de partenariat, l’efficience économique. Cette efficience est appréciée globalement, mais selon des critères complexes, croisés, et incomparables entre les différentes procédures, rendant impossible toute restriction ou contestation du recours aux marchés de partenariat.

 

Article 150 – Le public dans le capital des sociétés de projet, une mauvaise idée

Nous regrettons, mais c’était déjà dans l’ordonnance, que l’acheteur public puisse entrer dans le capital des sociétés de projet (art.150), à l’instar des Semop, pensant ainsi pouvoir contrôler le prestataire privé, major du secteur. Bien au contraire, il va se trouver lié, avec une indétermination patente dans l’attribution des responsabilités en cas de litige sur l’exécution du contrat, et des conflits d’intérêt inévitables au cas où l’acheteur public serait amené à agir contre un contractant dont il serait actionnaire et co-décisionnaire.

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