Commande publique

Point de vue – Concours et marchés publics globaux : un couple mal assorti ?

Mots clés :

Efficacité énergétique

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Réglementation

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Réglementation technique

Le projet de décret réformant les marchés publics maintient une procédure de concours pour la passation des marchés globaux de performance au-delà des seuils européens. Pour Jean-Marc Peyrical, avocat associé, si cette procédure a toute sa place en matière de marchés de maîtrise d’oeuvre, son intérêt est moins évident s’agissant des contrats globaux. Elle pourrait même freiner le développement des contrats de performance énergétique.

« Compétition de personnes ayant les mêmes droits » : cette définition du concours issue du dictionnaire Larousse colle plutôt bien avec la passation des marchés publics, fondée sur des règles et principes de concurrence, de transparence et d’égalité des candidats.
Il n’est donc ni étonnant ni critiquable que le concours occupe une bonne place au sein de la réglementation des contrats de la commande publique, ce que ne dément pas, au contraire, le projet de décret qui va venir en application de l’ordonnance du 23 juillet dernier sur les marchés publics.
Mais c’est une chose de permettre au concours d’exister et de se positionner, c’en est une autre de lui donner une importance qui ne se justifie peut-être pas dans tous les cas.

 

Une procédure essentielle pour la maîtrise d’oeuvre

 

Le fait que la nouvelle architecture des textes applicables aux marchés publics dans le cadre de la transposition des directives de 2014 mentionne expressément la procédure du concours faisait légitimement partie des doléances des représentants des architectes et maîtres d’oeuvre.

Ils ont manifestement été entendus. L’ordonnance du 23 juillet dernier consacre au concours un article, le 8, en le définissant sans surprise comme »un mode de sélection par lequel l’acheteur choisit, après mise en concurrence et avis d’un jury, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingienerie ou du traitement de données ». Et on le retrouve dans le projet de décret au sein de la section 6 du chapitre V relatif aux procédures formalisées qui lui est dédiée.

Dans le domaine des marchés de maîtrise d’oeuvre, là ou il est le plus couramment utilisé même s’il couvre un champ plus large, l’importance et l’utilité  du concours ne sont  plus à démontrer. Il reste d’ailleurs la procédure obligatoire – en tout cas  pour la passation de ces marchés au delà des seuils de procédures formalisées et pour les acheteurs soumis jusqu’alors au Code des marchés publics de 2006 – sauf exceptions classiques comme les ouvrages d’infrastructures ou la réutilisation et la réhabilitation des ouvrages existants.

Le concours permet aux concepteurs de s’exprimer au travers de plans, maquettes et autres modalités de projets représentatifs de leur vision de l’équipement sur lequel ils sont appelés à travailler; sachant que ce travail, en tout cas pour les contrats relevant de la loi MOP, est légitimement récompensé par une prime a minima de 80% du prix des études.

Et puis cette procédure de concours repose en grande partie sur le jury. Bien qu’il ne donne qu’un avis sur les candidatures puis les projets, sa composition – avec, dans une majorité de cas, un tiers de membres ayant les mêmes qualifications professionnelles que les candidats au concours et même obligatoirement un tiers de maîtres d’oeuvre en cas de conception-réalisation – et ses modalités d’intervention – et notamment le dialogue instauré avec les candidats – sont bien souvent une garantie de neutralité mais aussi de qualité dans le déroulement de la procédure de choix du prestataire.

 

Un champ trop étendu ?

 

Le projet de décret d’application de l’ordonnance de juillet a cependant tendance à saupoudrer de la procédure de concours bien au delà des marchés de maîtrise d’oeuvre.
Il en est ainsi des marchés publics globaux de performance, pour lesquels l’article 89 du projet  prévoit qu’ils sont passés, au-dessus des seuils européens, selon les modalités fixées pour les marchés de maîtrise d’oeuvre s’ils comprennent la réalisation de travaux relevant de la loi MOP. Il ne s’agit certes pas d’une novation, l’article 73 du code de 2006 relatif aux marchés associant « conception, réalisation et exploitation ou maintenance »( les fameux CREM) prévoyant déjà une procédure avec jury si le marché comprend la réalisation de travaux relevant de la loi MOP.

On peut cependant s’interroger sur le maintien d’une procédure de concours pour de tels marchés globaux dès lors que les travaux relèvent de cette loi MOP ; sachant qu’un tel lien MOP-concours n’est nullement imposé par cette dernière – ni d’ailleurs par l’ordonnance du 23 juillet – et qu’un texte à valeur réglementaire pourrait donc parfaitement le défaire.

Il  est en effet loin d’être évident qu’une procédure reposant en grande partie sur un jury le plus souvent composé d’au moins un tiers de maîtres d’oeuvre (les collectivités le composant la plupart du temps comme pour les marchés de conception-réalisation, alors que le concours en tant que tel ne l’impose pas, le texte continuant de n’évoquer que la présence de membres possédant une qualification professionnelle similaire à celle éventuellement demandée aux candidats) soit adaptée à des marchés globaux remplissant des objectifs de performances  » notamment en termes d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique ».
Ne sont pas concernés ici des marchés de maîtrise d’oeuvre où la conception est prépondérante, mais des contrats au sein desquels le process est le coeur de la performance énergétique. Les maîtres d’oeuvres sont-ils les plus à même de participer à l’analyse et au jugement de projets dont la technicité extrême est bien souvent éloignée de leurs champs de compétence et d’investigation ? Une procédure de dialogue compétitif à laquelle participe non pas des architectes mais une assistance à maîtrise d’ouvrage bien armée sur le plan technique n’est-elle pas plus adaptée qu’une procédure de concours par nature plus appropriée aux projets où les métiers de la conception architecturale peuvent davantage s’exprimer ?

En soi, et à nouveau, une telle interrogation n’est pas nouvelle, dès lors que les CREM du code de 2006 ont essentiellement porté sur des équipements existants, ce qui est logique pour les ouvrages inclus dans le périmètre de la loi MOP qui, par combinaison des articles 37 et 73 du code, ne pouvaient faire l’objet de ce type de contrat pour des constructions neuves.Or, pour de telles opérations, la place de la maîtrise d’oeuvre est moindre que dans le neuf, notamment sur le suivi de l’exécution des travaux. Et donc, le choix des titulaires de ces CREM par (ou sur avis de) un jury justement composé en bonne partie de maîtres d’oeuvre pouvait apparaître quelque peu inadapté.

A force d’étendre la procédure du concours, le risque est d’une part de la diluer et de restreindre la portée de ses avantages et objectifs premiers; et d’autre part de freiner le développement des contrats de performance énergétique, les entreprises privées étant de plus en plus réfractaires vis-à-vis de cette procédure d’autant plus que, bien davantage que celle du dialogue compétitif, elle ne semble pas présenter toutes les garanties légitimement attendues de confidentialité au regard des solutions techniques présentées.

A l’heure de la mise en application de la loi sur la transition énergétique et des objectifs découlant de la COP 21, un tel frein est on ne peut plus paradoxal et décalé.

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