Commande publique

Ordonnance marchés publics : controverses autour de l’allotissement et des contrats globaux

Mots clés :

Réglementation

La généralisation du principe de l’allotissement et la consécration des marchés publics globaux par l’ordonnance du 23 juillet ne font pas l’unanimité chez les organisations professionnelles interrogées par « Le Moniteur ». Ces dispositions sont perçues comme contradictoires.

L’ordonnance du 23 juillet relative aux marchés publics n’a pas fini de faire parler d’elle. Elle étend le principe de l’allotissement des marchés publics aux acheteurs jusque-là soumis à l’ordonnance de 2005 (art. 32). Mais parallèlement, le texte fait la part belle aux marchés publics globaux en distinguant trois catégories : marchés de conception-réalisation (art. 33), marchés de performance (art. 34) et marchés sectoriels (art. 34). Retours des professionnels sur ces modèles contractuels qui les laissent sceptiques.

 

Contrats globaux versus allotissement

 

Alain Piquet, président de la commission marchés de la FFB : « Cette ordonnance marque une réelle ouverture des marchés publics aux PME. Cela se traduit concrètement par la généralisation de l’allotissement, grand acquis de ce texte. Mais aussi par la volonté de redistribuer une partie des contrats globaux, y compris les marchés de partenariat, aux PME. »

Laurent Grall, président d’EGF-BTP : « L’ordonnance consacre le principe juridique de l’allotissement : nous en prenons acte, cela ne pose pas de problème particulier, de toute façon ce principe existait déjà assez largement. Nous nous réjouissons surtout de ce que l’ordonnance accorde une place importante aux contrats globaux, notamment liés à l’efficacité énergétique, et les décrive bien. Nous serons très vigilants sur le décret d’application, afin qu’il ne vienne pas restreindre les différentes possibilités de contracter. En cette période de crise économique, il est primordial que l’encadrement juridique des contrats publics permette en pratique aux projets de sortir. »

Sabine Basili, vice-présidente de la Capeb : « Un certain nombre de choses vont dans le bon sens. A commencer par la généralisation de l’allotissement, et la réduction de la liste des dérogations. L’inscription du principe « allotir ou justifier » répond également à une demande des artisans. Le fait que les organismes soumis à l’ordonnance de 2005 (HLM, SNCF…) soient désormais soumis à l’obligation d’allotir est également positif. Cependant, la liste des contrats globaux est encore trop longue : ils peuvent être utilisés dans de trop nombreux cas, excluant d’emblée les petites entreprises. »

Marie-Françoise Manière, présidente de l’Unsfa : « Les dérogations potentielles au principe de l’allotissement sont multiples ce qui favorise de fait les contrats globaux. Les personnes publiques pourront facilement dire qu’elles ne peuvent pas faire par elles-mêmes pour y recourir largement. Nous pensons que cette ordonnance est faite pour favoriser les contrats globaux. »

Renaud Marquié, délégué général du Syndicat national du second œuvre (SNSO) : « Quand on parle de favoriser l’accès des PME, le discours ne tient pas une seconde : il y a inadéquation flagrante entre les paroles et les actes. L’allotissement est généralisé, mais quid des multiples exceptions posées et qui concernent des secteurs entiers, essentiels pour les PME (logement social, gendarmerie, hôpitaux, etc.) ? Permettre de globaliser une opération sans justifications, c’est priver les petites entreprises de leurs ressources ! Par exemple, aujourd’hui on sait faire des Bepos (bâtiment à énergie positive) en marchés allotis, mais demain ils se feront en marché global. Le SNSO réclame le respect des grands principes de la commande publique. La liberté d’accès des candidats en capacité d’exécuter un marché passe par l’allotissement. Or la présente ordonnance réduit ce principe par son lot d’exceptions. Les marchés globaux ne permettent pas l’égalité de traitement des candidats, car ils écartent artificiellement les PME de la commande publique. »

Denis Dessus, vice-président du Conseil national de l’Ordre des architectes (Cnoa) : « Il est étonnant de voir qu’une grande partie de l’ordonnance traite essentiellement de la généralisation et de la sécurisation du recours aux contrats globaux, marchés par nature réservés aux grands groupes du BTP et de la finance. Face à cela les dispositions en faveur de l’allotissement ne sont que de la communication : l’allotissement est la règle… sauf si l’on utilise les contrats globaux !

Pourquoi s’acharner à en faire la promotion alors que tous les rapports de la Cour des comptes ou de l’Institut de la gestion déléguée (IGD), organes du même ministère, démontrent et dénoncent la nocivité de ces contrats pour les finances publiques, bombes fiscales à retardement et machines à créer de l’endettement ? Les « marchés publics globaux de performance », marchés de conception-réalisation-exploitation-maintenance (CREM) étendus à la construction neuve peuvent être utilisés « nonobstant les dispositions de l’article 33 [de l’ordonnance relatif aux marchés de conception-réalisation] », soit hors dispositions de la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique (MOP) [NDLR : voir la réponse d’Emmanuelle Macron dans l’encadré], ce qui n’est pas acceptable ! La passation de ces marchés de conception-réalisation doit respecter le cadre législatif. Pour l’ensemble de la maîtrise d’œuvre, mais également pour les artisans et PME du BTP, il est indispensable de préserver l’indépendance de la maîtrise d’œuvre et le libre accès à la commande publique que ces procédures limitent drastiquement. »

Emmanuel Macron, ministre de l’Économie a répondu au Cnoa dans une lettre du 31 juillet (voir focus).

 

Contrats globaux : complexes et pas forcément adaptés

 

Emmanuèle Perron, présidente de la commission marchés de la FNTP : « Les nouveaux modèles contractuels [tels que] les marchés globaux appellent quelques observations. [Avec les marchés de partenariat], ils ne seront malheureusement pas les outils que nous attendions pour la relance de l’investissement des collectivités locales. Les marchés globaux sont intéressants dans leur principe, mais semblent encore complexes à mettre en œuvre. A ce jour, il y a très peu de cas d’utilisation de ces marchés globaux alors qu’ils existent depuis 2011. On peut craindre que ce soient les difficultés d’appropriation de ces marchés par les collectivités qui soient la principale cause de ce manque de succès. Il faudra là aussi être vigilant dans la rédaction du décret d’application. Ce décret va devoir simplifier au maximum le recours à cette typologie de marché au risque sinon d’en faire un outil qui n’intéressera personne. »

Dominique Sutra Del Galy, président de Cinov : « L’ordonnance requalifie les contrats globaux avec l’idée qu’on ne peut pas s’en passer. Nous n’y sommes pas hostiles, mais ces contrats ne sont pas adaptés à tous les projets et génèrent une complexité de traitement et un coût de passation à ne pas négliger. Ils ne doivent pas devenir le mode de consultation universel. Ils supposent aussi d’intégrer une équipe de concepteurs complète et de développer le recours à des assistants à maîtrise d’ouvrage spécialisés. En matière de CREM, il faudra à notre sens que le décret précise bien le rôle de chaque acteur, afin de pouvoir par la suite définir les responsabilités.

Les contrats globaux posent de plus la question cruciale de l’accès des PME : je ne suis pas certain qu’aujourd’hui les petites et moyennes entreprises accèdent facilement aux contrats globaux hors sous-traitance. D’ailleurs, certains maîtres d’ouvrage trouvent dans les marchés globaux une solution de traitement du problème de la défaillance d’une entreprise en cours de travaux, qui génère de graves conséquences de dépassement de coûts et de délais lorsqu’elle survient dans un marché classique de travaux en allotissement. Il faut y remédier pour redonner toutes leurs chances aux corps d’état séparés et respecter ainsi l’accès aux marchés en allotissement. Par exemple, en permettant, sous conditions, la poursuite des travaux avec l’entreprise classée deuxième lors de la consultation initiale. »

Nicolas Jachiet, président de Syntec Ingénierie : « L’ordonnance élargit les possibilités de recours aux marchés globaux, y compris pour des projets de faible importance. Cependant, nous constatons que les contrats globaux ne sont généralement pas adaptés aux projets de faibles montants. Si ce type de marché permet d’espérer que l’intégration des différentes phases dans un même contrat puisse favoriser l’atteinte des objectifs, cela se fait au détriment de la souplesse d’évolution du projet qu’autorise la loi sur la maîtrise d’ouvrage publique (MOP). Pour assurer la qualité de la conception et éviter de se retrouver dans une impasse si leur projet doit évoluer ou rencontre des imprévus, les maîtres d’ouvrage ont intérêt à exiger, dès le stade des offres, une maîtrise d’œuvre identifiée dans le groupement contractant avec les moyens nécessaires à l’accomplissement de ses missions. Les futurs décrets devront préciser la place de l’ingénierie de conception et de suivi de réalisation. »

 

Focus

« L’ordonnance ne promeut pas le recours aux marchés globaux », Emmanuel Macron

Dans un courrier du 31 juillet, le ministre de l’Économie, Emmanuel Macron a répondu au Conseil national de l’Ordre des architectes. Le Cnoa explique que le ministre y « précise les dispositions relatives aux marchés globaux, indiquant que seul le recours aux marchés publics de conception-réalisation-entretien-maintenance (CREM) est assoupli. Pour le reste l’ordonnance reprend le droit antérieur. »

 

Emmanuel Macron, ministre de l’Économie : « Les hypothèses dans lesquelles il est possible de déroger au principe de l’allotissement, reprennent les dispositions actuelles du Code des marchés publics. La liste des marchés globaux n’a pas non plus été étendue par rapport au droit existant : il pourra être recouru aux marchés de conception-réalisation dans les conditions posées par la loi MOP de 1985 [NDLR : motifs d’ordre technique ou engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique]. Les marchés de réalisation-exploitation-maintenance (REM) pourront être utilisés dans les mêmes conditions qu’aujourd’hui et les marchés publics globaux sectoriels (art. 35 de l’ordonnance) sont ceux autorisés par les lois sectorielles antérieures. Seul le recours au marché de conception-réalisation-exploitation-maintenance (CREM), déjà autorisé par le Code des marchés publics, est assoupli puisqu’il sera désormais possible d’y recourir dès lors que des objectifs de performance mesurables sont imposés au titulaire du marché public. L’ordonnance du 23 juillet 2015 n’a donc pas pour effet de promouvoir le recours aux marchés globaux puisqu’elle reprend le droit antérieur ».

 

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