Commande publique

Occupation du domaine public : des règles du jeu transparentes pour l’octroi des titres

Mots clés : Communication - marketing - Concurrence - Domaine public - Réglementation

A compter du 1er juillet 2017, la délivrance de certaines autorisations d’occupation du domaine public devra faire l’objet de publicité et de mise en concurrence préalables. Une ordonnance du 19 avril fait peser ces nouvelles obligations sur les personnes publiques.

Présentée au Conseil des ministres du 19 avril, l’ordonnance relative à la propriété des personnes publiques est parue au « Journal officiel » le lendemain. L’article 34 de la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 avait habilité le Gouvernement à légiférer à ce sujet pour moderniser et simplifier les règles d’occupation et de sous-occupation du domaine public, et celles régissant les transferts de propriété réalisés par les personnes publiques. Et pour cause : la réforme de 2006 sur la propriété des personnes publiques n’a pas entièrement abouti, explique le ministre de l’Economie. Elle n’a pas permis de « poursuivre un réel objectif de valorisation des propriétés publiques ».

Il était aussi nécessaire d’intégrer en droit interne les évolutions de la jurisprudence européenne instaurant la transparence dans l’attribution des titres domaniaux. A la lumière d’une récente décision de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 14 juillet 2016, « Promoimpresa Srl », aff. C-458/14 et C-67/15), l’ordonnance du 19 avril modifie le Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P). Elle instaure des obligations de publicité et de mise en concurrence préalables pour certaines autorisations.

 

Procédure de sélection des candidats potentiels

 

A compter du 1er juillet 2017, les personnes publiques devront « organiser une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester », pour délivrer un titre d’occupation ou d’utilisation du domaine public en vue d’une exploitation économique (art. 3 de l’ordonnance). Objectif : assurer une meilleure égalité entre les opérateurs économiques.

Dans la lignée de la jurisprudence européenne, l’article 4 de l’ordonnance indique que la durée du titre « est fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l’amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis […] ».

 

Procédure de publicité préalable

 

L’ordonnance prévoit plusieurs exceptions à cette obligation de mise en concurrence préalable. La procédure est simplifiée pour les occupations de courte durée délivrées quotidiennement ou lorsqu’il existe une offre foncière disponible suffisante pour l’exercice de l’activité projetée. « L’autorité compétente n’est tenue que de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution » (nouvel article L. 2122-1-1 du CG3P).

Ces obligations ne s’appliquent pas « lorsque le titre d’occupation est conféré par un contrat de la commande publique ou que sa délivrance s’inscrit dans le cadre d’un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de sélection » (nouvel article L. 2122-1-2 du CG3P). Il en est de même notamment lorsque l’urgence le justifie ou que le titre vise à prolonger une autorisation existante.

Pour tenir compte des nouvelles obligations préalables de sélection ou de simple publicité, le CG3P et le Code général des collectivités territoriales sont modifiés (art. 5, 6 et 8 Ord.). Objectif : adapter le régime juridique applicable aux titres constitutifs de droits réels tels que les baux emphytéotiques administratifs.

 

Délivrance de titres à l’amiable

 

L’ordonnance prévoit, par ailleurs, la possibilité de délivrer des titres à l’amiable lorsque les obligations susmentionnées sont impossibles à mettre en œuvre ou injustifiées (nouvel article L. 2122-1-3 du CG3P). Tel est le cas, par exemple, lorsqu’une seule personne est en droit d’occuper la dépendance du domaine public en cause ou quand une première procédure de sélection s’est révélée infructueuse ou qu’une publicité est demeurée sans réponse. Ou encore lorsque certains impératifs supposent de s’adresser à un opérateur déterminé du fait des caractéristiques de la dépendance ou de considérations de sécurité liées, par exemple, à des infrastructures critiques, explique le ministre. L’administration doit alors justifier publiquement la délivrance de ces titres à l’amiable.

 

Mise en cohérence avec le droit de la commande publique

 

L’article 7 de l’ordonnance « remédie à une incohérence résultant de l’articulation entre le droit de la commande publique et le droit du domaine, indique le rapport au Président de la République. [Il prévoit] que lorsque l’occupation du domaine public est autorisée par un contrat de la commande publique (marché de partenariat ou concession) ou qu’un titre d’occupation est nécessaire à l’exécution d’un tel contrat, les modalités de détermination du montant de la redevance seront fonction de l’économie générale du contrat. Il permet ainsi d’éviter l’existence de flux financiers croisés entre la personne publique et son cocontractant ainsi que le recours à des mécanismes de refacturation de la redevance, majorée de TVA. [Il] précise que lorsque ce contrat s’exécute au seul profit de la personne publique, l’autorisation pourra même être délivrée gratuitement ».

 

Des simplifications dans la gestion du domaine

 

Par ailleurs, la possibilité de recourir à un déclassement par anticipation, dans la perspective de cessions de biens du domaine public, est étendue à l’ensemble des personnes publiques et des biens du domaine public. Le délai de déclassement anticipé ne peut excéder trois ans. Ce délai est de six ans maximum lorsque la désaffectation dépend de la réalisation d’une opération de construction, de restauration ou de réaménagement (art. 9 Ord.).

Enfin, l’ordonnance donne aussi la possibilité :

aux personnes publiques « de conclure des promesses de vente portant sur des biens du domaine public, sous condition suspensive de déclassement, avec un véritable engagement de désaffectation et de déclassement, possibilité jusqu’ici discutée par la doctrine et sur laquelle le juge n’a jamais été amené à se prononcer clairement », explicite le rapport au Président (art. 10 Ord.) ;

aux opérateurs d’obtenir, sous certaines conditions, un titre pour l’occupation ou l’utilisation d’une dépendance du domaine privé d’une personne publique par anticipation à son incorporation dans le domaine public (art. 2 Ord.) ;

à l’autorité administrative de régulariser des actes de disposition portant sur des biens du domaine public, intervenus en l’absence de déclassement préalable ou après un déclassement imparfait (art. 12 Ord.).

Ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques

 

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    Enfin!

    Enfin les praticiens sauront ! La clarification était plus que bienvenue! Elle va en outre dans le sens d’une valorisation du Domaine public et d’une meilleure satisfaction des usagers!
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