Commande publique

Mode d’emploi pour mentionner un procédé de fabrication dans les cahiers des charges d’un marché public

Mots clés :

Réglementation des marchés

Le Conseil d’Etat rappelle que si la mention d’un mode ou d’un procédé de fabrication particulier dans les cahiers des charges est interdite, elle peut dans certains cas être justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes « ou équivalent ».

Les spécifications techniques sont destinées à permettre à l’acheteur public de décrire avec le plus de précision possible les caractéristiques des prestations objet du marché et de faciliter à chaque candidat la formulation de son offre de telle sorte qu’elle soit le mieux adaptée aux besoins exprimés.

Mais, dans tous les cas, ces spécifications ne sauraient avoir pour effet de fausser la concurrence en créant une discrimination entre les candidats. C’est pourquoi elles doivent rester objectives et neutres – autrement dit se traduire par des références à des normes ou des performances ou exigences fonctionnelles à atteindre – et ne pas faire référence à un procédé de fabrication en particulier. Le Conseil d’Etat le rappelle dans un arrêt récent (CE, 10 février 2016, « Stés SMC2 et Jean Lefebvre », n° 382148).

L’article 6-III du Code des marchés publics rappelle ainsi la règle selon laquelle les spécifications techniques d’un cahier des clauses techniques particulières (CCTP) doivent permettre « l’égal accès des candidats et ne peuvent pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés publics à la concurrence ».
C’est la raison pour laquelle l’article 6-IV du Code des marchés publics confirme que le CCTP ne peut pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque ou à un brevet spécifique, dès lors qu’une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques et donc de limiter la concurrence. L’article 6-IV apporte cependant deux exceptions à la règle rédigées en ces termes : « Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché n’est pas possible sans elle et à la condition qu’elle soit accompagnée des termes : « ou équivalent » ».

Dans tous les cas, l’article 6-VI du Code des marchés publics pose un garde fou en précisant que l’acheteur public doit accepter et analyser les offres qui proposent un ou des procédés « équivalent(s) » au procédé mentionné dans le CCTP du marché.
L’article énonce également les modalités d’appréciation de cette équivalence sans que celles-ci puissent être considérées comme exhaustives. Celle-ci peut ainsi être démontrée par la production d’un dossier technique du fabricant, un rapport d’essai d’un organisme reconnu tel un laboratoire d’essai indépendant ou bien un organisme de certification agréé qui prouve que le procédé répond en tout point aux performances ou exigences fonctionnelles du procédé décrit dans le CCTP. C’est donc au candidat de prouver que le procédé proposé à l’appui de son offre technique répond aux performances ou aux exigences fonctionnelles du procédé prévu en produisant les éléments techniques requis. Un acheteur public ne peut donc pas déclarer irrégulière l’offre d’un candidat au simple motif qu’il a proposé un procédé de fabrication qui ne correspond pas au procédé de fabrication particulier prévu par le CCTP, dès lors que celle-ci comporte tous les éléments requis par les dispositions de l’article 6-VI du Code des marchés publics. L’acheteur public sera tenu d’examiner l’offre et d’expliquer les raisons pour lesquelles il a considéré que le procédé ne peut être considéré comme équivalent…

 

La grille de lecture des dispositions de l’article 6-IV par le juge administratif

 

Cet arrêt donne également l’occasion de rappeler la grille de lecture utilisée par la juridiction administrative en cas de contentieux. Dans un arrêt du 30 septembre 2001, le Conseil d’Etat considère en effet que l’opération de vérification de ce que les prescriptions techniques d’un CCTP qui fait mention d’un procédé de fabrication sont bien légales comporte deux opérations successives. Dans un premier temps, il convient d’examiner si la spécification technique en cause a ou non pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ; puis, dans un deuxième temps, dans l’hypothèse d’une telle atteinte à la concurrence, de vérifier si cette spécification est justifiée par l’objet du marché (CE 30 septembre 2011, « Région Picardie », n°350431). Dans cette affaire, le Conseil d’Etat a confirmé la solution qui avait été rendue par le juge du référé précontractuel considérant que la référence par le CCTP à une solution logicielle particulière, excluant tout autre solution, n’était pas justifiée par l’objet du marché, puisqu’il ne ressortait d’aucune pièces du dossier que seul ce logiciel aurait été susceptible de répondre aux exigences techniques requises.

Auparavant, le Conseil d’Etat avait déjà eu l’occasion de considérer, sans toutefois expliquer sa méthode d’analyse, que des spécifications d’un CCTP qui font références à une marque particulière de pavés, non justifiées par l’objet du contrat, rendent la procédure irrégulière (CE 11 septembre 2006, « Commune de Saran », n° 257545). Dans un arrêt en date du 20 décembre 2010, la cour administrative d’appel de Marseille a également considéré que la référence à un procédé particulier de système de pesage d’enrobés bitumeux via un label n’était pas indispensable pour décrire les exigences attendues relatives au système de pesage ; mais surtout, que le procédé visé par cette spécification technique n’était pas justifié par l’objet du marché dès lors que les entreprises non titulaires du label faisant référence audit procédé pouvaient présenter des garanties qui, sans être équivalentes, n’en était pas moins suffisantes au regard du but poursuivi par le pouvoir adjudicateur (CAA Marseille, 20 décembre 2010, « Sté Siorat », n°08MA01775).

Dans l’arrêt du 10 février 2016, l’objet du marché contesté étant la construction d’une halle des sports couverte par une toile, la commune a voulu choisir un système de fixation de cette toile de couverture offrant les meilleures garanties de vieillissement, un moindre coût de maintenance et une meilleure esthétique. A cette fin, elle a retenu, par les prescriptions de l’article 4.3 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), le procédé de fixation de la toile de couverture « par des profilés métalliques inoxydables non visible et discret », lequel ne nécessite « aucune maintenance ». Le Conseil d’Etat considère que ce procédé de fixation de la couverture de l’ouvrage est justifié par l’objet même du marché. Par suite, la commune n’a, en faisant le choix de ce procédé, pas méconnu les dispositions du IV de l’article 6 du code des marchés publics (CMP), qui interdit la mention d’un procédé de fabrication particulier sauf s’il est justifié par l’objet du marché, ni le principe d’égalité entre les candidats dès lors que l’attributaire du marché n’était pas le seul à avoir recours à ce procédé particulier. La solution aurait donc pu être différente si tel n’avait pas été le cas.

 

Le contrôle opéré par le juge des référés précontractuels et la possibilité d’ordonner une expertise technique en cours de procédure


Tout d’abord, il paraît utile de rappeler que le juge du référé précontractuel est compétent pour vérifier le bien fondé des motifs de rejet d’une offre (CE, 28 avril 2006, « Sté Abraham Bâtiment Travaux Publics », n°286443, CE, 21 mars 2007, « Sté Nantaise des Eaux », n°293933).
Ensuite, le juge du référé est également compétent pour vérifier si les spécifications techniques du CCTP n’ont pas pour effet de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques conformément à l’article 6-III et 6-IV du Code des marchés publics (TA Nîmes, ord. 19 décembre 2014, « Sté Phyto-plus », n°1403724).

Cela étant, ce type de manquement peut rapidement tourner aux débats d’experts techniques sans que le juge puisse réellement se faire une conviction dans les brefs délais qui lui sont impartis pour trancher. C’est oublier qu’il a la possibilité, en cas de doute, de faire application des dispositions de l’article R. 625-2 du Code de justice administrative (CJA) pour solliciter un « avis technique » destiné à vérifier si le procédé de fabrication prévu par le CCTP du marché ne pouvait pas être réalisé par un procédé équivalent afin de garantir la liberté d’accès à la commande publique et l’égalité entre les candidats
Aux termes des dispositions de l’article R. 625-2 du CJA, « lorsqu’une question technique ne requiert pas d’investigations complexes, la formation de jugement peut charger la personne qu’elle commet de lui fournir un avis sur les points qu’elle détermine. Le consultant, à qui le dossier de l’instance n’est pas remis, n’a pas à opérer en respectant une procédure contradictoire à l’égard des parties. L’avis est consigné par écrit. Il est communiqué aux parties par la juridiction».

Dans son arrêt en date du 6 mai 2014 relatif à la même affaire sur laquelle le Conseil d’Etat arendu sa décision le 10 février 2016, la cour administrative d’appel de Versailles a fait application des dispositions de l’article R. 625-2 du CJA pour solliciter un avis technique destiné à vérifier si le procédé de fabrication prévu par le CCTP du marché ne pouvait pas être réalisé par un procédé équivalent afin de garantir la liberté d’accès à la commande publique et l’égalité entre les candidats (CAA Versailles, « M. C.B », n°11VE01594).

De la même façon, dans un arrêt en date du 8 juillet 2010, la cour administrative d’appel de Marseille avait également fait application des dispositions de l’article R. 625-2 du CJA pour solliciter un avis technique destiné à vérifier la pertinence de la référence à un procédé de fabrication décrit sous forme de label (CAA Marseille, 8 juillet 2010, « Sté Siorat », n°08MA01775 avant de conclure à l’illégalité de cette référence de nature à limiter l’accès à la commande publique et restreindre le jeu de la concurrence.

Cette sollicitation d’un avis technique vaut aussi pour le juge judiciaire. Très récemment, dans une ordonnance de référé précontractuel du 22 août 2014, le juge du référé précontractuel judiciaire a fait usage des dispositions du Code de procédure civile équivalentes à celles de l’article R. 625-2 du CJA pour solliciter l’avis d’un expert sur la validité d’un certificat de signature électronique à l’origine de l’irrégularité de l’offre (TGI Paris, ord. 22 août 2014, « Sté Vision IT Group », n°14/56668-).

A l’instar du juge du référé précontractuel judiciaire, le juge du référé précontractuel administratif est donc parfaitement compétent pour faire usage des dispositions de l’article R. 625-2 du Code de justice administrative et il est bien dommage qu’aucun n’ait jamais utilisé cette possibilité soit d’office, soit à l’initiative des parties, ne serait-ce que pour apprécier l’équivalence des procédés en termes de fonctionnalité ou de performances…
Dès lors qu’une procédure présente un certain degré de technicité, le juge des référés pourrait solliciter systématiquement l’avis d’un expert en vue de répondre aux questions techniques dont la réponse est nécessaire à la solution du litige dans la mesure où, d’une part, le délai de vingt jours pour statuer n’est pas prescrit à peine de nullité de la procédure et, d’autre part, qu’il ne serait pas sérieux de prétendre, sauf cas d’espèce, qu’un dépassement de délai d’une semaine ou de dix jours porterait une atteinte excessive à l’intérêt général et cela au nom de l’intérêt d’assurer une justice de qualité. Le juge sera néanmoins plus enclin a faire droit à la demande de la partie défenderesse puisque le requérant, on le sait, ne dispose pas d’un droit à un recours effectif en référé précontractuel, la signature du contrat mettant un terme à un éventuel pourvoi, ce qui, certains l’auront compris, est bien dommageable…

Sur les spécifications techniques, voir aussi notre article
Spécifications techniques : la justification par l’objet du marché public

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