Commande publique

Marchés publics : trucs et astuces pour éviter les référés

Mots clés : Service public

Si les référés précontractuel et contractuel constituent toujours un risque réel pour les acheteurs publics, il existe des stratégies pour prévenir et limiter les contentieux. Les conseils de Franck Lepron, avocat associé au cabinet UGGC, prodigués lors de la dernière session d’études de l’Association pour l’achat dans les services publics (Apasp).

Le contentieux fait partie de la culture de l’achat public : les référés précontractuel et contractuel étant des pratiques bien intégrées, les opérateurs économiques n’hésitent plus à faire des recours. « Le risque est bien présent, mais les acheteurs peuvent néanmoins adopter des stratégies de prévention ou au moins de limitation des contentieux », a précisé Franck Lepron, avocat associé au cabinet UGGC, lors d’une intervention devant les adhérents de l’Association pour l’achat dans les services publics (Apasp) le 17 octobre 2013, à Paris.

« En procédure adaptée, il est relativement facile de fermer la voie du référé », a noté l’avocat. Deux possibilités s’offrent à l’acheteur public. Première solution, le respect d’un délai de onze jours entre la publication d’un d’un avis d’intention de conclure et la signature du marché permet de fermer la voie du référé contractuel. « Deuxième hypothèse, il est possible de signer le marché sans notifier préalablement le rejet des offres aux candidats évincés, ni respecter un délai de standstill ,  comme l’a précisé le Conseil d’Etat. En effet, les Mapa ne sont pas soumis à l’article 80 du Code des marchés publics  et les principes généraux du Code n’obligent pas au respect d’un délai de standstill, ce qui ferme la voie des référés précontractuel et contractuel ».

Il faut toutefois rappeler que la Direction des affaires juridiques (DAJ) du ministère de l’Economie et des Finances invite à la prudence dans une fiche technique publiée sur son site Internet (cliquez ici). Elle y précise en effet que « les acheteurs peuvent parfois avoir intérêt à s’astreindre volontairement à ces formalités, pour éviter les contestations du contrat après sa signature». Même constat pour l’avocat Sébastien Pinot (cabinet Bignon Lebray) qui, par un article paru dans « Le Moniteur » au mois de mars 2013 ( cliquez ici ), attirait l’attention sur « les doutes subsistant quant à l’application, dans les marchés à procédure adaptée, de l’obligation pour les acheteurs publics de notifier aux candidats évincés le rejet de leur offre préalablement à la conclusion du marché puis de respecter un délai de standstill », au vu notamment de décisions récentes de juges du fond. «Compte tenu des risques qu’encourent les acheteurs publics et les entreprises en cas de non-respect du délai de standstill, et dans l’attente d’une véritable clarification jurisprudentielle sur ce point, il paraît pertinent pour les acheteurs publics de se soumettre à cette formalité », préconise-t-il.

 

Signer le marché au plus tôt

 

En procédure formalisée, la voie du référé précontractuel ne peut être complètement fermée, « mais on peut essayer de réduire la fenêtre de tir, en optimisant les délais de recours », a précisé l’avocat. Les acheteurs publics ont la possibilité de signer au plus tôt le marché, en réduisant au maximum le délai de standstill. Rappelons que l’article 80 du Code des marchés publics impose à l’acheteur public de respecter un délai minimum de seize jours entre la date de la notification aux candidats de la lettre les informant qu’ils n’ont pas été retenus et la date de signature du marché (ou onze jours si cette décision est notifiée par voie dématérialisée). « La transmission électronique s’étend aux télécopies et aux courriels, la seule problématique étant dans ce cas la preuve de l’accusé de réception », a ajouté Franck Lepron. Il a rappelé par ailleurs que le point de départ du délai du standstill est le jour d’envoi du courrier de rejet, et non la date de réception du courrier par le candidat évincé. Il s’agit d’un délai de date à date, donc ce délai commence à courir à compter de la date d’envoi. Dans la pratique, si un courrier de rejet est envoyé par lettre recommandée avec accusé de réception le 1er octobre, le marché peut être signé dès le 17 octobre, ou bien dès le 12 octobre si la notification est envoyée par fax ou courriel.

Autre point important : le délai de standstill doit être déclenché correctement, ce qui suppose la notification d’un courrier de rejet complet au regard des informations requises à l’article 80 du Code. Faute de quoi, la signature du marché au bout du délai requis est prématurée, et ouvre la voie du référé contractuel. Dans la pratique, un courrier de rejet précis comportera la mention du délai de standstill en veillant à préciser le point de départ dudit délai, le nom de l’attributaire, le rang de classement du candidat évincé, les notes attribuées au titre de chacun des critères à l’attributaire et au candidat évincé. « Vous n’avez pas à vous expliquer plus en détails concernant votre choix», a indiqué l’avocat aux acheteurs publics présents.

Dernier conseil de Maître Lepron : l’acheteur public veillera tout particulièrement à traquer les offres irrégulières. Pour la bonne raison que le concurrent dont la candidature ou l’offre est irrégulière ne justifie pas d’un intérêt lésé (voir notre article sur ce point). Dans ce cas, il pourra simplement se plaindre du motif de non-conformité, et ne pourra pas venir contester le caractère anormalement bas de l’offre de l’entreprise attributaire par exemple. Cela ferme ainsi la voie du référé.

 

La pédagogie du rejet


L’acheteur public, soucieux d’avoir une gestion optimale des rejets et ainsi dissuader les candidats de l’exercice d’un référé, pourra juger utile d’indiquer les notes attribuées au titre des sous-critères et d’expliciter sommairement ces notes dans le courrier de rejet, bien que rien ne l’y oblige. « Il misera ainsi sur la transparence afin de désamorcer une éventuellement réaction contentieuse d’un concurrent évincé », a précisé l’avocat.

Autre possibilité : un entretien direct avec le concurrent évincé et une rencontre en face à face, pour lui expliquer les raisons de son rejet. Et maintenir ainsi les éventuelles futures relations commerciales.

avis d’intention de conclure

Comme le prévoit l’article 40-1 du Code des marchés publics et l’article L.551-15 du Code de justice administrative

délai de standstill

Délai de suspension de signature du marché.

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