Commande publique

Marchés publics : plaidoyer pour des mémoires techniques pertinents et qui engagent les candidats !

Mots clés : Maîtrise d'ouvrage

Le mémoire technique remis au maître d’ouvrage public est un document essentiel au moment de l’analyse des offres, puisqu’il sert à noter la proposition sur le critère de la valeur technique. A l’acheteur public de bien calibrer ses sous-critères et exigences quant au contenu attendu de ce mémoire technique, pour obtenir des offres pertinentes. Et pourquoi pas, de donner valeur contractuelle au mémoire technique…

L’obligation d’attribuer un marché public au candidat présentant l’offre économiquement la plus avantageuse conduit régulièrement les pouvoirs adjudicateurs à choisir plusieurs critères de jugement des offres ; tout du moins en principe. Cela suppose que l’acheteur public exige des entreprises la production d’un ou plusieurs documents permettant d’analyser chacun des critères retenus, et définisse également le contenu attendu, le sommaire de ces documents.

Ainsi en est-il du mémoire technique (ou mémoire justificatif ou encore mémoire méthodologique) dans lequel les candidats sont censés formuler leur offre technique – ou plus généralement leur offre qualitative – et permettre ainsi à la personne publique d’analyser le critère technique. Un document pour séduire, susciter l’intérêt, convaincre, faire la différence par rapport aux concurrents et obtenir, in fine, le marché. Un document essentiel dans la mesure où il permet d’analyser un critère régulièrement prépondérant dans le choix final des prestataires.

Dès lors, la question se pose de la valeur du mémoire technique après l’attribution du marché : l’entreprise retenue est-elle liée juridiquement par ce document dans le cadre de l’exécution du contrat ?

 

Valeur juridique du mémoire technique


A l’occasion de la refonte des CCAG (cahiers des clauses administratives générales) en 2009, la Direction des affaires juridiques du ministère de l’Economie a entendu conférer à l’offre technique une valeur juridique. Ainsi, les articles 4.1 des CCAG prestations intellectuelles (PI), fournitures courantes et services (FCS), et techniques de l’information et de la communication (TIC), incluent-ils l’offre technique dans les pièces constitutives du marché. Néanmoins, à l’instar de nombreuses dispositions des CCAG, l’acheteur public reste libre de déroger à cette stipulation contractuelle générale.

En revanche, le CCAG travaux reste neutre sur ce point, et laisse au pouvoir adjudicateur le soin de choisir s’il souhaite ou non rendre contractuelle l’offre technique. Relevons à ce sujet que le commentaire précisant qu’il convient alors d’indiquer ce choix dans le règlement de consultation ne repose sur aucune base légale ou règlementaire.

Que se passe-t-il lorsque la personne publique déroge aux CCAG sur ce point, ou lorsque les pièces particulières du marché (en général CCAP – cahier des clauses administratives particulières) ne comportent aucune stipulation rendant contractuel le mémoire technique ? Les obligations de mise en concurrence ne risquent-elles pas d’être méconnues si l’entreprise retenue, notamment ou principalement en raison de son offre technique, n’est pas tenue, contractuellement, de respecter ce qu’elle a promis et, en principe, vendu ?

Nous le pensons. La jurisprudence semble abonder d’ailleurs dans le sens de cette thèse.

Selon le juge communautaire, les critères retenus par l’acheteur doivent pouvoir faire l’objet d’une évaluation économique objective immédiate, c’est-à-dire être vérifiables (CJCE, 4 décembre 2008, « EVN AG et Wienstrom GMBH c/ Republic Osterreich », C-448/01 – cliquez ici).

Le Conseil d’État a par ailleurs jugé que le pouvoir adjudicateur n’est pas fondé à choisir, comme sous-critère, un élément constitutif de l’offre qui n’est pas pris en compte dans les clauses du marché au titre de son exécution. Au cas d’espèce, la rapidité d’intervention pour la maintenance des équipements – représentant le tiers de l’appréciation du SAV, lui-même comptant pour 30 % – ne pouvait être valablement retenu comme sous-critère, dès lors que les pièces du marché se contentaient de prévoir que la période d’intervention se situait pendant les jours et heures d’ouverture du pouvoir adjudicateur et que les rubriques « délai d’intervention » et « pénalités de retard d’intervention » du CCAP étaient renseignées « sans objet » (CE, 1er avril 2009, n°321752 – cliquez ici).

Une corrélation est donc établie entre critères de jugement et conditions contractuelles d’exécution des prestations.

Reconnaissons toutefois que le professionnalisme et la rigueur de la grande majorité des entreprises rendent marginal le risque, pour un maître d’ouvrage, d’être confronté à une entreprise tentée de méconnaître son offre technique au motif que celle-ci ne revêtirait aucune valeur contractuelle contraignante. La crainte – avérée ou non – d’être « black listée » par la personne publique de ses prochains appels d’offres peut être est en soi dissuasive.

Mais il est également admis que, lorsque les relations se tendent parfois, la valeur d’un engagement se mesure généralement à l’aune des sanctions encourues lorsque celui-ci n’est pas tenu.

 

Contenu du mémoire technique


Une deuxième question se pose alors, celle de la pertinence et de l’adéquation du contenu du mémoire au regard de l’objet du marché et de ses conditions d’exécution. En effet, dans la mesure où il est supposé être en mesure d’en vérifier la bonne exécution, l’acheteur public est censé définir au cas par cas le choix des thèmes, des problématiques, des questions qu’il demande aux candidats d’aborder dans le mémoire.


Cela suppose une définition subjective, pragmatique des sous-critères, lot par lot dans certains cas, dictée en fonction de leur réelle utilité et/ou de leur valeur ajoutée par rapport aux exigences du cahier des charges et autres spécifications techniques, imposées en tout état de cause à l’ensemble des candidats. Il convient dès lors de bannir la pratique du « copier-coller », susceptible de conduire à des situations ubuesques où, par exemple, le maître d’ouvrage exige des candidats qu’ils précisent la provenance des principales fournitures mise en œuvre pour des travaux de démolition !
Ou encore, toujours à titre d’exemple, la personne publique doit s’interroger sur les mesures qu’elle entend et est capable de mettre en œuvre pour s’assurer que le profil de l’équipe affectée au projet sera bien conforme à celui qui est décrit dans le mémoire méthodologique (nombre de personnes, ancienneté, diplômes/qualifications, personnel d’encadrement…) ou que le traitement des déblais de chantier sera conforme à la proposition de réemploi in situ.


Le récent élargissement du panel de critères ouvert aux acheteurs publics par l’article 53 du Code des marchés publics devrait pouvoir contribuer à une meilleure adéquation du choix des critères aux besoins et attentes des donneurs d’ordre. Pour passer des critères subis aux critères choisis !

 

Vous souhaitez réagir

Pour commenter l'article, vous devez être identifié ou vous inscrire
S'identifier

Pour accéder aux contenus et services en accès libre, identifiez-vous

Mot de passe oublié
S'inscrire

Vous souhaitez vous inscrire aux services proposés en accès libre.

Newsletter quotidienne et thématiques, alertes e-mail, commentaires sur les articles...

S'inscrire
  • - Le

    Pas convaincant

    Je viens de constater sur des consultations MAPA, une grande importance pour le mémoire technique, mais au vu des résultats des offres, il n’a pas été étudié avec sérieux.
    Signaler un abus
  • Commenter cet article
En poursuivant votre navigation sur ce site, vous acceptez l'utilisation de cookies pour vous proposer des services et offres adaptés à vos centres d'intérêt. OK En savoir plus X