Commande publique

Marchés publics : les flous sur la commission d’appel d’offres malgré l’éclairage de Bercy

Mots clés : Réglementation

La Direction des affaires juridiques de Bercy a récemment publié une fiche technique sur le rôle de la commission d’appel d’offres dans les procédures d’attribution des marchés publics. Des interrogations subsistent du côté des praticiens.

Après des textes laconiques, des éclairages incohérents ? Si la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy vient de mettre en ligne une fiche explicative dédiée au sujet, « elle aura soulevé plus d’interrogations qu’elle n’apporte de réponses », selon Nicolas Charrel, avocat au barreau de Paris.

 

Débat sur le champ de compétence

 

Premier point qui fait débat : le champ d’intervention de cette commission. Pour rappel, l’ordonnance du 23 juillet 2015 portant réforme des marchés publics (art. 101) a modifié le chapitre IV relatif aux marchés publics du Code général des collectivités territoriales (CGCT) (art. L. 1414-1 à L. 1414-4). Selon ces nouvelles dispositions, la CAO des collectivités territoriales (et aussi de leurs établissements publics et de leurs groupements) est compétente pour choisir l’attributaire des marchés publics dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure aux seuils européens – sauf en cas d’urgence impérieuse. A la lecture des textes, la compétence de la CAO se déclencherait selon le montant du marché. Mais pour la DAJ : « Les textes donnent à la CAO une compétence d’attribution. Celle-ci n’intervient qu’à l’égard des marchés publics passés selon une procédure formalisée [à savoir : l’appel d’offres, la procédure concurrentielle avec négociation, la procédure négociée avec mise en concurrence préalable et le dialogue compétitif] ». Cette analyse n’emporte pas l’adhésion de tous les praticiens (lire par exemple le point de vue de Jean-Marc Peyrical, avocat à la Cour dans l’article « CAO : une fausse disparition pour une vraie renaissance ? »).

La DAJ précise que la CAO n’est donc pas compétente pour attribuer :

– les marchés publics négociés sans publicité ni mise en concurrence, car c’est une procédure non formalisée ;

– les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils ;

– les « petits lots » faisant l’objet d’une procédure adaptée ;

– les marchés publics exclus du champ d’application de l’ordonnance du 23 juillet 2015 en raison de leur objet (articles 14 et 15 : certains marchés passés par des pouvoirs adjudicateurs et certaines entités adjudicatrices) ou de spécificités tenant aux caractéristiques du cocontractant (articles 17 et 18 : quasi-régie et coopération entre pouvoirs adjudicateurs) ;

– les « marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques » ou les « marchés publics de services de représentation juridique » répondant à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure au seuil de 209 000 € HT.

L’acheteur peut toutefois consulter la CAO en la matière sans être lié par son avis.
Autre point qui fait débat : l’obligation posée par la DAJ d’envoyer le rapport de présentation à la CAO pour que « celle-ci puisse se prononcer en toute connaissance de cause ». Selon Maître Nicolas Charrel, cette indication de Bercy dénoterait une « confusion entre le rapport de présentation et le rapport d’analyse des offres ».

 

Précisions sur le régime

 

La fiche met en exergue deux nouvelles règles majeures :

– la suppression de l’obligation de constituer des CAO pour les groupements de commandes au sein desquels les acheteurs soumis à l’obligation de constituer une CAO sont minoritaires ;

– et la consécration de la possibilité d’organiser des séances de CAO par le biais d’une visio-conférence.

Le document traite également de l’élection et de la composition des CAO. Il indique que l’entrée en vigueur des nouvelles règles le 1er avril 2016 ne rend pas toutes les CAO existantes caduques. Des élections ne s’imposent que si, « en application des anciennes règles, les CAO existantes sont composées de moins de membres que prévus par les nouveaux textes ». C’est le cas  pour les établissements publics locaux dont la CAO ne comporte pas cinq membres. La composition de l’instance ne peut être complétée par la simple adjonction de nouvelles personnes.

A noter par ailleurs que le remplacement total de la commission est obligatoire lorsque « la composition de la CAO ne permet plus de garantir l’expression du pluralisme des élus en son sein ». La DAJ précise aussi que la CAO n’est pas forcément permanente et que les collectivités peuvent même instituer plusieurs CAO ad hoc par type de marchés notamment.

Dans le silence des textes quant au fonctionnement de la CAO, chaque acheteur est invité à fixer les modalités de convocation, de réunion, de vote, etc. Maître Jean-Marc Peyrical a d’ailleurs évoqué la possibilité d’inscrire ces règles dans un règlement intérieur adopté par délibération en vue de lui conférer une force probante. La fiche de la DAJ se borne à inviter la CAO à dresser un procès-verbal de ses séances dans un souci de transparence.

A noter que ces nouvelles règles relatives à la CAO ne concernent que les marchés publics lancés à compter du 1er avril 2016, date d’entrée en vigueur de la réforme des marchés publics.

 

 

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