Commande publique

Marchés publics : « Les avenants ne doivent pas fausser le libre jeu de la concurrence »

Mots clés : Concurrence - Plancher (structure)

Pour bon nombre d’internautes sondés sur « lemoniteur.fr », l’encadrement des avenants semble pertinent pour dissuader les entreprises de remettre des offres à prix plancher. Pour autant, les commentaires négatifs  postés sont dans l’ensemble assez critiques envers la solution avancée dans une récente proposition de loi.

Du 8 au 27 février 2013, « lemoniteur.fr » proposait aux internautes le sondage suivant : « Faut-il encadrer les avenants en marchés publics pour dissuader les entreprises de remettre des offres à prix plancher ? ». 71 % ont répondu « Oui ». La pratique qui consiste parfois à tirer les prix au plus bas pour remporter le marché, puis recourir à un avenant conséquent une fois le marché obtenu, n’est pas nouvelle. Elle s’apparente à une forme de concurrence déloyale puisque l’entreprise choisie présente un projet qui, une fois réintégré le montant des avenants, coûte plus cher que les propositions initiales de ses concurrents. C’est ce que dénonce la proposition de loi déposée par le député (UMP) Guy Teissier en janvier 2013 (pour en savoir plus, cliquez ici). Elle prévoit que si le coût global des avenants conclus excède 20% de la valeur de l’offre présentée lors de la passation du marché d’un montant immédiatement supérieur à celle du titulaire, celui-ci devra prendre en charge la différence entre la valeur de cette offre et le montant initial du marché attribué (sauf sujétions imprévues).

Si le principe de l’encadrement des avenants semble être plébiscité par les votants, sa mise en oeuvre suscite le doute – voire l’agacement – à en croire les nombreux commentaires. « Cessons d’ajouter de nouvelles règles », insiste Mathieu Héry, ingénieur-consultant : « améliorons la qualité des prestations amont et cela ira mieux en aval ». Cela introduirait « encore plus de rigidité dans les marchés », redoute un internaute, « les avenants étant déjà encadrés par le contrôle de légalité » précise un autre. « Si la loi devait passer on imagine déjà les montages tordus de certains margoulins : tu réponds à + 20% de mon offre comme ça je pourrais faire passer un avenant à + 40%, j’ai le droit, c’est écrit dans la loi ! Pour une fausse bonne idée, c’est une sacrée fausse bonne idée ! » tempête « Gaxieu ingénierie ».
Marie-Christine Jacotin, responsable des marchés, prône d’autres modalités d’encadrement que celles proposées par le député Teissier : « il conviendrait de définir plus clairement que ne le fait la jurisprudence ce qui modifie substantiellement un marché et de fixer le seuil des 20 % à ne pas dépasser ».

 

A qui la faute ?

 

Pour un internaute, « les avenants sont utilisés pour rectifier des erreurs d’études ou les études incomplètes. L’origine de l’avenant doit donc être prise en compte ». S’agit-il d’une demande du maître d’ouvrage, du bureau de contrôle, du maître d’œuvre, de l’entreprise ? L’une des questions sous-jacentes est bien de savoir qui est responsable de la conclusion de l’avenant en cours de marché.
Pour « Gaxieu ingénierie », « c’est rarement la faute de l’entreprise : soit le programme est approximatif, soit le cahier des charges est incomplet ». JF Bachèlery d’ajouter : « Les maîtres d’ouvrage sont aussi responsables des dérives de la maîtrise d’œuvre, tant au niveau de la qualité que des prix ». Pointés du doigt par les internautes :  « la mauvaise définition du besoin », « les critères de sélection des offres mal pondérés et qui accordent trop de place au critère « prix »…
Un fonctionnaire de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) souligne le bien-fondé d’une lutte contre « les avenants dus à une mauvaise évaluation de l’opération par le prestataire : « Admettre des avenants trop importants, c’est écarter les entreprises les plus sérieuses (celles qui ont bien ficelé leur offre), c’est moralement inadmissible et financièrement coûteux ».
« Il faut revenir à une obligation de résultat à tous les niveaux : maîtrise d’ouvrage, maîtrise d’œuvre, assistance à la maîtrise d’ouvrage, géomètre, géotechnicien et entreprises. L’avenant est toujours le constat d’un manquement à une étape », résume un autre internaute. «  Bordenave-Coustarret » livre pour sa part un début de solution : « Il y a une profession qui pourra se porter garante d’une offre : ce sont les économistes de la construction, qui après vérifications pourront en valider le montant ».

 

L’offre anormalement basse pointée du doigt

 

Au-delà de la question posée par le sondage, la discussion s’est rapidement orientée vers la problématique de l’offre anormalement basse (OAB). L’internaute « Bonsens » souligne en effet que « ce ne sont pas les avenants qui doivent être encadrés mais bien les OAB ». « La bonne pratique est de se donner au niveau de la maîtrise d’ouvrage des outils pour éliminer les offres anormalement basses et ce dès la phase de maîtrise d’œuvre », indique « Rey », directeur général d’une société d’ingénierie.
L’article 55 du Code des marchés publics impose au pouvoir adjudicateur, s’il s’estime en présence d’une OAB, d’interroger le candidat sur la validité du prix qu’il propose. Le hic : repérer les offres anormalement basses demeure un exercice complexe en raison notamment de l’absence de définition de la notion (pour en savoir plus, cliquez ici). « La détection des OAB reste théorique et, en pratique, impossible », déplore Yves Prunier.

Mais pour un autre internaute, l’avenant post-OAB ne serait finalement que justice ! « S’il peut être suspecté de rattraper une offre anormalement basse, l’avenant ne contribuera qu’à ramener l’ouvrage à un prix normal, sachant que l’entreprise aura pris un risque majeur si elle n’obtient pas cet avenant. Dans la mesure où les dépassements étaient prévisibles, la responsabilité incombe au concepteur et rédacteur du DCE. »

Gageons que le débat est loin d’être clos sur ce sujet.

Focus

Résultats du sondage

Jugez-vous pertinent d’encadrer ainsi les avenants dans les marchés publics ? 

Pour : 71 %, soit 473 votants.

Contre : 29 %, soit 189 votants.

Total votants : 662

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