Commande publique

Marchés publics : le casse-tête des offres variables en fonction du nombre de lots attribués

La Direction des affaires juridiques de Bercy présente dans une fiche la faculté donnée aux acheteurs publics d’autoriser les candidats à un marché à présenter des offres variables. Une possibilité ouverte par l’ordonnance marchés publics depuis le 1er avril, mais que les sénateurs veulent supprimer dans le cadre du projet de loi de ratification dudit texte, et ce pour le plus grand plaisir des détracteurs de la mesure.

La réforme des marchés publics n’a pas fini de faire parler d’elle. Alors que l’ordonnance marchés publics du 23 juillet 2015 – ainsi que son décret d’application du 25 mars 2016 – est entrée en vigueur le 1er avril, certaines de ses dispositions interrogent les praticiens, notamment celles sur les offres variables (art. 32).

 

Une nouvelle faculté : la présentation d’offres variables

 

Pour rappel, l’ordonnance consacre le principe de l’allotissement des marchés publics et l’étend à tous les acheteurs. Là où le Code des marchés publics de 2006 l’interdisait (art. 10), près de dix ans plus tard, l’ordonnance de 2015 permet à l’acheteur public d’autoriser les candidats à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus. Bercy explicite cette faculté dans sa fiche technique consacrée à l’allotissement et aux marchés globaux récemment publiée avec d’autres fiches. Et y livre une méthode d’analyse des offres variables. D’ailleurs, la DAJ a publié le 6 avril trois autres fiches techniques à destination des acheteurs publics sur l’examen des offres (elle renvoie vers la fiche sur l’allotissement en ce qui concerne l’analyse des offres variables), les marchés à procédure adaptée et l’utilisation des formulaires européens.

Si l’ordonnance réaffirme l’examen lot par lot des candidatures et des offres, elle « apporte désormais un assouplissement important au régime de l’allotissement » avec les offres variables, explique la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy. D’ailleurs, « l’allotissement visé par l’article 32 de l’ordonnance consistant en la conclusion de plusieurs marchés distincts ne doit pas être confondu avec la décomposition en lots techniques qui permet l’affectation de chaque ensemble technique à un membre d’un groupement d’entreprises dans le cadre d’un marché public unique », explicite la fiche. Or une offre variable constitue « une offre globalisée présentée pour plusieurs lots » et « s’apparente ainsi à un marché unique constitué de différents lots techniques ».

 

L’évaluation comparative des offres 

 

La fiche de la DAJ rappelle les termes de la directive marché publics 2014/24 concernant les offres variables (considérant 79). Elle poursuit pour objectifs de « stimuler la concurrence », « favoriser l’émergence d’offres plus compétitives », mais surtout de renforcer l’accès des PME aux procédures de passation. Ce dernier objectif pouvant être entravé « si les pouvoirs adjudicateurs étaient tenus d’attribuer le marché lot par lot même lorsque cela impliquerait de devoir accepter des solutions nettement moins avantageuses par rapport à une attribution regroupant plusieurs lots ou la totalité de ceux-ci ».

La directive prévoit que les acheteurs doivent procéder à une évaluation comparative des offres « afin d’établir si les offres présentées par un soumissionnaire donné pour un ensemble spécifique de lots, prises dans leur ensemble, répondent mieux aux critères d’attribution (…) que les offres portant sur chacun des lots concernés, prises isolément ». Et comment ? « En déterminant d’abord quelles offres remplissent le mieux les critères d’attribution établis pour chacun des lots et en comparant ensuite celles-ci aux offres présentées par un soumissionnaire donné pour un ensemble spécifique de lots, prises dans leur ensemble ».

 

L’éclairage de Bercy

 

La DAJ indique que l’acheteur a la faculté « de préciser dans les documents de la consultation les lots susceptibles de faire l’objet ou non d’offres variables ». S’il choisit d’autoriser les offres variables, il doit alors « déterminer précisément la méthodologie retenue pour procéder à la comparaison des offres variables et non variables présentées ». En annexe de sa fiche, la DAJ livre d’ailleurs un exemple de comparaison d’offres de base et d’offres globalisées. Ce qui réjouit certains :

 

Un exemple pas si simple, que d’autres accueillent avec ironie :

 

Pour assurer la comparaison des offres variables et non variables entre elles, indique la fiche, l’acheteur doit imposer dans les documents de la consultation la remise d’une offre de base pour chacun des lots concernés, lorsque le candidat remet une offre globalisée sur plusieurs lots. Il doit aussi indiquer que l’irrégularité de l’offre de base rend irrégulière l’offre globalisée. Il en est de même pour les offres variables que les candidats remettront alors que les documents de la consultation les refusaient ou ne les autorisaient pas expressément. Dans cette hypothèse, l’acheteur devra analyser les offres de base remises.

La DAJ met en garde les acheteurs qui souhaiteraient user de la nouvelle faculté d’autoriser les offres variables. Ils « devront faire preuve de vigilance afin de sécuriser la procédure de passation du marché public ». Maître Nicolas Lafay avait d’ailleurs, dès l’été dernier, prédit la naissance d’un contentieux en la matière :

 

Si cette nouvelle faculté peut être intéressante sur le plan économique, elle risque d’alourdir le travail des acheteurs, notamment au stade de la rédaction du rapport d’analyse des offres. La suppression, votée par le Sénat, de cette disposition dans le cadre du projet de loi de ratification de l’ordonnance marchés publics a donc réjoui certains :

 

Le Syndicat national du second œuvre (Snso) en premier. Son délégué général Renaud Marquié salue la commission des lois du Sénat pour avoir amendé des dispositions défavorables aux PME contenues dans l’ordonnance marchés publics, telle que « la possibilité d’autoriser un candidat à présenter un rabais lorsqu’il répond à plusieurs lots. Cette disposition de l’ordonnance minait complètement le principe de l’allotissement et allait donc à l’encontre du but recherché ! ». L’avis du Snso est d’ailleurs partagé par d’autres. Renaud Marquié espère l’intégration de cet amendement dans le projet de loi Sapin 2 qui habilite le Gouvernement à légiférer sur le futur Code de la commande publique.

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    Offres variables

    Avant que ce ne soit interdit, j’ai beaucoup pratiqué ce que l’on appelle désormais l’offre variable: « conditions particulières offertes en cas d’attribution de plusieurs lots ». J’aimais bien, les entreprises aussi, les clients acheteurs aussi. C’était formulé comme une annexe à l’AE, renseignée librement par l’offreur. Jamais eu de contentieux.
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