Commande publique

Marchés publics : l’ « offre inacceptable » peut devenir… acceptable

L’offre dont le prix dépasse les crédits budgétaires alloués au marché public peut néanmoins être retenue au terme d’une négociation – lorsque celle-ci est possible. Par ailleurs le dépassement de l’estimation du marché ne signifie pas que l’offre est inacceptable.

Un acheteur public peut-il accepter une offre qui dépasse l’estimation du marché ? C’est en substance la question posée par le sénateur Jean-Claude Carle (Savoie, LR) au ministère de l’Economie. Le contexte est celui de la réforme des marchés publics entrée en vigueur le 1er avril et du nouvel encadrement de l’offre dite « inacceptable ». Celle-ci est aujourd’hui définie, aux termes de l’article 59 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, comme une offre « dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché public tels qu’ils ont été déterminés et établis avant le lancement de la procédure ». Une « bien meilleure » définition que celle donnée par feu le Code des marchés publics, estime le sénateur. Qui regrette toutefois le manque de liberté laissée selon lui à l’acheteur public pour accepter une offre qui, par exemple, bien que dépassant l’estimation du marché, serait la mieux-disante…

 

Estimation du marché ≠ capacité de financement

 

La réponse de Bercy se veut rassurante. Si la notion d’offre inacceptable « s’analyse au regard de la capacité pour l’acheteur de financer ou non la prestation objet du marché, […] une offre ne peut être déclarée inacceptable au seul motif que son prix semble excessif ou est supérieur au montant estimé du marché ». La notion de dépassement des crédits budgétaires alloués au marché doit être interprétée strictement. « Ainsi, une offre ne peut être regardée comme inacceptable si, bien que supérieure à l’estimation de l’acheteur, celui-ci est en mesure de la financer (CE, 24 juin 2011, n° 346665). Un acheteur peut donc toujours attribuer un marché à une offre qui dépasse son estimation initiale. En revanche, il éliminera les offres qu’il ne peut pas financer, autrement dit celles qui excèderaient les crédits budgétaires alloués au marché public ». Une mise au point utile.

 

L’élimination, pas automatique dans les procédures avec négociation

 

Par ailleurs, le ministère de l’Economie rappelle que les offres inacceptables doivent être éliminées dans les procédures d’appel d’offres et les procédures adaptées sans négociation (art. 59 du décret). Mais qu’elles peuvent être rattrapées dans les autres procédures : « Les offres inacceptables peuvent devenir acceptables à l’issue de la négociation ou du dialogue, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent inacceptables sont éliminées ». Or cela devrait arriver de plus en plus souvent estime Bercy, dès lors que « les hypothèses de recours à la procédure concurrentielle avec négociation et au dialogue compétitif ont été fortement élargies pour les pouvoirs adjudicateurs par la directive n° 2014/24/UE » et donc par sa transposition en droit français.

QE n° 21407, Jean-Claude Carle, rép. min. publiée au JO Sénat du 22 septembre 2016.

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