Commande publique

Marché de partenariat versus marché public global de performance : bilan d’un an de pratique

La lourdeur des marchés de partenariat peut amener certaines personnes publiques à leur préférer les marchés globaux de performance. Des praticiens tirent ce bilan à l’occasion de l’anniversaire de la réforme des marchés publics, entrée en vigueur le 1er avril 2016.

Les marchés de partenariat n’ont pas le succès escompté. « L’un des objectifs de la réforme des marchés publics était la relance de l’investissement public dans un contexte de contrainte budgétaire, rappelle Stéphane Braconnier, consultant en droit public au cabinet d’avocat Bird & Bird. Pour autant, cette reprise n’a pas vraiment eu lieu, si ce n’est dans quelques domaines – les universités, les routes et le ferroviaire avec la liaison du Charles-de-Gaulle Express. »


 
Le recours aux marchés de partenariat facilité


 
Pourtant, la réforme a banalisé les marchés de partenariat (art. 67 et suivants Ord. 23 juillet 2015) et a sécurisé leur procédure de passation, note le praticien lors d’une matinale organisée le 21 avril au cabinet Bird & Bird à Paris. Ces contrats ont, en effet, rejoint le régime général des marchés publics. De plus, les deux conditions de recours (urgence et complexité) qui faisaient peser un risque contentieux sur la procédure de passation du contrat ont été supprimées. « D’autres clarifications ont aussi réduit les risques pesant sur la société de projet et les finançeurs ». Stéphane Braconnier pense à la possibilité de confier au titulaire du contrat l’exploitation du service public une fois l’infrastructure construite.
 
Autre élément pour rassurer les personnes publiques cette fois-ci : en plus de la possibilité de prendre part au financement du projet, elles peuvent participer de façon minoritaire au capital de la société de projet. Si cela peut leur donner l’impression de garder la main sur le service et l’équipement, le professeur en droit public n’est pas certain que cette mesure produise ses effets. La loi Notre du 7 août 2015 qui a modifié la répartition des compétences locales pourrait, en effet, remettre en cause la participation de certaines collectivités.


 
Une zone d’ombre : l’évaluation préalable


 
A côté du régime général qui leur est applicable, les marchés de partenariat continuent d’obéir à des règles spécifiques du fait de leurs conditions de financement et de la globalité de leur objet. L’obligation de réaliser une évaluation préalable du mode de réalisation du projet inquiète. Pour rappel, celle-ci doit contenir une présentation générale du projet et de l’acheteur, une analyse comparative en valeur actualisée des différents montages contractuels et institutionnels de la commande publique envisageables, et une présentation des principaux risques du projet.
 
Pour Sophie Pignon, avocate associée au cabinet Bird & Bird, cette évaluation préalable fragilise le contrat : « Elle est un peu factice, car c’est surtout un exercice de style. L’enjeu de l’évaluation est de démontrer quel montage est le plus adapté au projet. Or, la différence entre les marchés de partenariat et les marchés publics globaux de performance (art. 34 Ord.) est ténue. Si en théorie, la distinction entre ces deux modes contractuels est claire, elle l’est beaucoup moins en pratique. Bercy mène des travaux pour les distinguer ». Pour rappel, ce type de marchés globaux associent exploitation ou maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations pour remplir des objectifs chiffrés de performance.


 
Contourner la complexité des marchés de partenariat


 
Le régime particulier auquel les marchés de partenariat obéissent (évaluation préalable du mode de réalisation du projet, étude de soutenabilité budgétaire, bilan favorable, saisine pour avis de la Mission d’appui au financement des infrastructures, etc.) pousse ainsi certaines personnes publiques à vouloir contourner ses contraintes. Des collectivités préfèrent recourir aux marchés publics globaux de performance plutôt qu’aux marchés de partenariat, constate le cabinet Bird & Bird. « Or, les premiers ne sont pas toujours une alternative aux seconds car ils n’ont pas l’avantage du paiement public différé, précise Sophie Pignon. Les collectivités locales cherchent à éviter la complexité du marché de partenariat pour leurs projets de petite envergure, mais il n’existe pas encore de formule light ».
 
Pour commander une mission globale à financement privé avec paiement public différé, les personnes publiques n’ont, en effet, plus le choix. Elles n’ont que le marché de partenariat, déplore Stéphane Braconnier. L’article 101 de l’ordonnance marchés publics leur interdit, en effet, d’utiliser les autorisations d’occupation temporaire du domaine public et les baux emphytéotiques pour bâtir des partenariats public-privé. Cette prohibition serait, selon le praticien, l’un des changements structurels de la réforme des marchés publics.
 
 

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