Commande publique

Les pièces d’un contrat de droit privé peuvent être des documents administratifs communicables

Mots clés : Etat et collectivités locales - Gouvernement

Dans un conseil récemment publié, la Commission d’accès aux documents administratifs (Cada) a précisé les modalités de communication des pièces d’un dossier de marché de travaux passé dans le cadre d’un mandat conclu entre une entreprise privée et une personne publique. 

 

En principe, les documents administratifs achevés et effectivement détenus par l’administration sont soumis au droit d’accès institué par la loi du 17 juillet 1978. Les documents relatifs aux marchés publics et aux délégations de service public revêtent généralement un caractère administratif. La Commission d’accès aux documents administratifs (Cada) a d’ailleurs dégagé des règles relatives à leur communication, qu’elle réaffirme le 19 juin 2014 pour la communication à une entreprise tierce de pièces relatives à un marché de travaux passé dans le cadre d’un contrat de droit privé.

 

Droit d’accès aux pièces d’un marché de droit privé

 

La Ville de Lens, propriétaire du stade Bollaert, avait passé un bail emphytéotique administratif (art. L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales – CGCT) avec une société anonyme (SA) sportive professionnelle pour le stade sélectionné pour le déroulement des épreuves d’un championnat de football. Devenue maître d’ouvrage, la SA avait ensuite mandaté, en vertu de l’article 1984 du Code civil, la région afin qu’elle assume, à titre gratuit, la maîtrise d’ouvrage des travaux de rénovation du stade, assure l’ingénierie financière du projet et la mise en œuvre notamment de toutes les consultations nécessaires à la réalisation de l’opération dans le respect du droit des marchés publics et de la commande publique. La Cada rappelle que la région contribue au développement économique, social et culturel de son territoire par la réalisation et la participation volontaire au financement d’équipements collectifs présentant un intérêt régional direct (art. L. 4211-1-3° et 4° du CGCT).

La Cada reprend l’article 1er de la loi du 17 juillet 1978 : « Sont considérés comme documents administratifs, les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l’État, les collectivités territoriales ainsi que par les autres personnes de droit public ou les personnes de droit privé chargées d’une telle mission. Si par l’effet du bail emphytéotique administratif, poursuit-elle, la région agit pour le compte d’une personne privée, elle doit toutefois être regardée, eu égard tant à l’intérêt public régional que représente le stade, ouvrage public propriété d’une personne publique, qu’aux finalités assignées à l’intervention de la région dans le cadre du mandat […] confié, comme agissant dans le cadre des missions de service public […] ». Ainsi, estime la Cada, « le marché de droit privé sollicité [mandat portant délégation de maîtrise d’ouvrage] et les pièces qui s’y rapportent, qui ont été élaborés suivant les règles applicables au droit des marchés publics, constituent donc des documents administratifs soumis au droit d’accès institué par la loi du 17 juillet 1978 ».

 

Communication dans le respect du secret industriel et commercial

 

La Cada transpose à la présente convention de droit privé son raisonnement pour les documents relatifs aux marchés publics. « Ce droit de communication, dont bénéficient tant les entreprises non retenues que toute autre personne qui en fait la demande, doit toutefois s’exercer dans le respect du secret en matière industrielle et commerciale (art. 6-II de la loi du 17 juillet 1978) ». En effet, ne sont pas communicables les mentions relatives aux moyens techniques et humains, à la certification de système qualité, aux certifications tierces parties, aux certificats de qualification concernant la prestation demandée, au chiffre d’affaires, aux coordonnées bancaires et aux références autres que celles qui correspondent à des marchés publics. « L’ensemble des documents sollicités [dans la présente demande de conseil – voir focus] sont communicables à toute personne qui en fait la demande en application de l’article 2 de la loi du 17 juillet 1978 après occultation des mentions couvertes par le secret en matière industrielle et commerciale », estime la Cada.

 

Sous réserve des particularités propres à chaque marché, la commission affirme que « l’offre de prix détaillée de l’entreprise retenue est en principe communicable dans la mesure où elle fait partie intégrante du marché ou du contrat ». Il en est de même pour l’offre de prix globale des entreprises non retenues, à l’exception du détail technique et financier dont les mentions afférentes doivent d’ailleurs être occultées. Les notes, classements et éventuelles appréciations de l’entreprise lauréate du marché sont librement communicables ; la communication de ceux des entreprises non retenues est limitée à ces dernières. Autre précision utile de la Cada : « La communication à un candidat écarté des motifs ayant conduit la commission d’appel d’offres à ne pas lui attribuer le marché ne permet pas de refuser la communication de ces documents ». Enfin, concernant les délibérations de l’assemblée délibérante autorisant le lancement du marché, instituant la commission d’appel d’offres, autorisant la signature du contrat, elles « sont communicables à toute personne qui en fait la demande en vertu de l’article L. 4132-16 du CGCT ».

Cada, 19 juin 2014, n° 20141784

 

Focus

La liste des pièces dont la communication était demandée dans le cas présent par une entreprise tierce

La demande de conseil portait sur les documents suivants relatifs au marché portant travaux de rénovation du stade passé dans le cadre d’un mandat entre la société anonyme et la région :

1) les délibérations de l’assemblée délibérante autorisant le lancement du marché, instituant la commission d’appel d’offres appelée, autorisant la signature de ce marché ;
2) les convocations des conseillers municipaux et l’arrêté désignant les membres de la commission d’appel d’offres ;
3) la preuve de l’envoi des avis d’appel public à la concurrence aux organes de publication ;
4) la liste des candidats admis à présenter une offre ;
5) le nom des entreprises ayant déposé une offre ;
6) la justification de la convocation des membres de la commission d’appel d’offres ;
7) le procès-verbal d’ouverture des enveloppes et de réunion ;
8) les correspondances échangées avec les candidats telles que les questions complémentaires adressées aux entreprises, y compris aux entreprises non retenues, ainsi que leurs réponses ;
9) les déclarations sur l’honneur et les attestations fiscales des candidats ;
10) la lettre de candidature, la déclaration et les états annuels des certificats reçus des sociétés constituant le groupement retenu ;
11) les pièces justifiant que le groupement satisfait aux conditions posées par une
réglementation particulière (agrément, attestation d’assurance et de garantie financière) ;
12) le registre de dépôt des offres ;
13) les notes, classements et éventuelles appréciations du groupement retenu ;
14) la décision d’attribution ;
15) les courriers adressés aux candidats non retenus comportant les informations indiquées au I de l’article 80 du code des marchés publics ;
16) l’acte d’engagement du groupement retenu et ses annexes ;
17) les variantes et options retenues ;
18) les pièces relatives aux quantités et aux conditions de prix du groupement attributaire ;
19) les références et les marques des produits utilisés, indissociables de l’offre de prix détaillée du groupement titulaire du marché ;
20) l’offre de prix globale et l’offre de prix détaillée, ainsi que le bordereau des prix unitaires du groupement retenu et les mentions s’y rapportant ;
21) les pièces attestant ou garantissant la conformité réglementaire des équipements et des installations qu’utilisera le groupement attributaire ;
22) les conditions globales de prix des entreprises non retenues ;
23) le rapport d’analyse des offres, les procès-verbaux et les rapports des commissions d’appel d’offres relatifs à l’analyse, au classement des offres et au choix de l’attributaire ;
24) le rapport du maître d’œuvre ;
25) les rapports et le dossier détenu par les services de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), notamment le procès-verbal et les notes prises à l’issue des réunions de la commission d’appel d’offres ;
26) le rapport de présentation du marché visé à l’article 79 du code des marchés publics ;
27) la lettre de visa du contrôleur financier ;
28) l’acte de notification du marché et son accusé de réception ;
29) la preuve de l’envoi des éléments de la procédure au contrôle de légalité ;
30) la preuve de l’envoi de l’avis d’attribution aux organes de publication ;
31) l’avis d’attribution ;

32) la fiche de recensement des marchés publics.

 

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