Commande publique

Les offres variables : nouvelle boîte de pandore des acheteurs publics

Comme son homologue du secteur privé, l’acheteur public est appelé à devenir un véritable acheteur. Pour Sophie Bernier, responsable juridique du Smitu Thionville Fensch, le dispositif des offres variables (en fonction du nombre de lots attribués), tant débattu et critiqué, peut représenter un outil efficace pour accomplir les nouvelles missions dévolues à cet acheteur 2.0.

L’ordonnance marchés publics du 23 juillet 2015 a réintroduit un mécanisme déjà connu sous l’empire de l’ancien Code des marchés publics (CMP) d’avant 2001, à savoir la présentation d’offres variables (en fonction du nombre de lots qui seront attribués) dans le cadre de marchés publics allotis. Au travers de ce mécanisme, s’ouvre – pour l’essentiel – la possibilité pour une entreprise de consentir à un acheteur public un “prix de gros”  pour le cas où elle se verrait attribuer plusieurs lots d’un marché public.

Tantôt salué [par les acheteurs publics], tantôt décrié [par la doctrine], ce mécanisme fait peau neuve au sein des nouveaux textes de la commande publique.

 

Un acheteur public de plus en plus « acheteur »

 

Cette pratique avait été proscrite dans le CMP de 2001 [1], mais on ne peut ignorer l’évolution qu’a connue la conception de l’achat public depuis les anciennes moutures du Code des marchés publics (textes de 2001, 2004 et 2006). Alors que l’article 1.II du CMP de 2006 (pour n’évoquer que les références les plus récentes) évoquait “la bonne gestion des deniers publics”, que l’article 53 de ce même texte parlait du choix de “ l’offre économiquement la plus avantageuse” ou encore que le Conseil d’Etat a consacré  la formule “se réserve le droit de négocier” [2], voilà que l’ordonnance [3] dans son article 2 et le décret [4] dans son article 4 font du pouvoir adjudicateur un “acheteur public”. Au travers de cette nouvelle orientation, le processus d’achat est donc doté d’une dimension plus économique.

L’acheteur public était jusqu’à peu et avant tout un garant de la sécurité juridique des procédures d’achat des pouvoirs adjudicateurs, par distinction avec l’acheteur (au sens privé du terme) qui, lui, est l’individu chargé de trouver, choisir les fournisseurs d’une entité privée et de négocier les meilleures conditions de l’achat (prix, marge, qualité, délais, etc.) grâce à une bonne connaissance du tissu économique et de l’offre des sociétés.

Au travers des mécanismes mis en exergue et dans un contexte économique de plus en plus contraint pour les personnes publiques, l’acheteur public est invité depuis quelques années à adopter un nouveau profil mêlant expertise juridique et fibre commerciale (négociation, mise en place de politique achat). Autant d’éléments pouvant expliquer la réintroduction de mécanismes tel que celui des offres variables dans notre droit.

 

Offres variables vs accès des PME ?

 

Entre séduction et méfiance, les avis sur ce dispositif sont relativement partagés pour ne pas dire mitigés. Et l’épée de Damoclès qui plane au dessus de lui en attendant la codification [5] ne va peut être pas lui permettre de faire ses armes.
De façon prévisible, va naître une lutte des classes (juridique) opposant doctrine et praticiens. Là où ces derniers vont percevoir un effet d’aubaine, les théoriciens vont y voir une hérésie vis-à-vis du dogme de l’allotissement.

L’accès des PME aux marchés publics est l’un des chantiers en matière de commande publique depuis 2006, puisque ces dernières sont considérées comme l’un des moteurs de notre économie. Aussi, faire de l’allotissement un principe, c’est permettre à de petites et moyennes sociétés de candidater à une partie d’un marché public alors que si ce dernier avait fait l’objet d’une attribution globale, elles n’auraient sans doute pas assez de moyens humains et matériels pour y soumissionner.

 

Un dispositif flou

 

« Difficultés de mise en oeuvre », « risque de dérive », « pratique antagoniste avec le soutien des PME » sont les arguments phares des détracteurs de ce nouvel outil. A la lecture des articles 32 de l’ordonnance et 12 du décret, ce plaidoyer est aisément compréhensible. En effet, nul ne peut ignorer le flou existant sur la mise en oeuvre de ces deux dispositions.

Il est certes expliqué que les offres seront analysées de manière globale (interprétation a contrario de l’article 32 de l’ordonnance [6]) ou que l’acheteur pourra limiter le nombre de lots attribués à une même société. Mais d’un point de vue pratique, comment vont être analysées ces offres groupées, que faire en cas de résiliation d’un des lots du marché ayant fait l’objet d’une attribution groupée ?

Par ailleurs, lorsque l’acheteur permettra la présentation d’offres variables, les PME seront sans doute plus réticentes à candidater, rebutées par les plus grandes marges de manœuvre dont disposent les sociétés à plus grand dimensionnement, sur leurs coûts, moyens humains, etc. La mesure ferait donc perdre de l’efficacité aux politiques menées en faveur des PME.
Il est à craindre que ces incertitudes rendent les acheteurs frileux quant à l’utilisation des offres variables.

Pourtant, n’est-ce pas la pratique de ces nouveaux textes et l’utilisation que vont en faire les acheteurs qui déterminera à moyen terme la façon précise de mettre en oeuvre cet outil ?

 

Un mécanisme à verrouiller de façon adéquate

 

Autoriser la présentation d’offres variables est souvent considéré comme antagoniste avec le soutien économique des PME, nous l’avons dit. Ce lieu commun mérite d’etre nuancé dans un contexte où les grands groupes, notamment en matière de travaux publics, aussi incontournables puissent-ils être, ne se portent pas, dans bien des cas, candidats aux marchés publics des pouvoirs adjudicateurs à moyen ou faible dimensionnement. Lorsque dans le même temps nous savons que ce type d’acheteurs représente la majeure partie des pouvoirs adjudicateurs (au sens large), cela permet de relativiser la portée de cet argument.

Ce système n’a par ailleurs pas été réintroduit dans notre droit positif sans limite, à charge pour l’acheteur de le verrouiller de façon adéquate lors de la rédaction de ses consultations [7] et ce, en limitant le nombre de lots pouvant être attribués à un même candidat. Le soutien des PME devant être une préoccupation de l’acheteur [8], on peut espérer qu’il utilise ce mécanisme avec justesse. N’est-ce pas cela qu’on attend du nouveau pouvoir adjudicateur, un acheteur qui évalue l’environnement économique de son besoin et qui dimensionne son marché public de façon à en retirer le plus grand bénéfice possible (qualité, coûts, etc.) ?

D’un point de vue pratique, c’est encore la perspective de gains certains pour les acheteurs publics. Des gains financiers certes, à ne pas négliger dans le contexte économique contraint que nous connaissons, mais également des gains indirects d’ordre plus “technique” mais également non négligeables. Confier à une même société l’exécution de plusieurs lots, c’est aussi entrevoir un meilleur cadrage du planning d’exécution permis par une continuité, voire une simultanéité dans l’exécution des prestations de lots distincts (pour ne citer que cette illustration).

Développer le recours aux offres variables dans le cadre de marchés publics allotis, c’est donc avant tout accorder à l’acheteur  un nouveau moyen nécessaire à l’accomplissement de sa mission à savoir « choisir l’offre économiquement la plus avantageuse « [9] comme le ferait un acheteur privé.

 

[1] Décret n° 2001-710 du 7 mars 2001 portant Code des marchés publics.

[2] Conseil d’Etat, 18 septembre 2015, n° 380821.

[3] Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

[4] Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.

[5] Commission des lois du Sénat réunie le 16 mars 2016.

[6] Article 32 de l’ordonnance n° 2015-899 « Les offres sont appréciées lot par lot sauf lorsque l’acheteur a autorisé les opérateurs économiques  à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d’être obtenus ».

[7] Article 32 I alinéa 3 de l’ordonnance n°2015-899 : « Les acheteurs peuvent limiter le nombre de lots pour lesquels un opérateur économique peut présenter une offre (…) ».

[8] Article 12 du décret n° 2016-360 et article 32 de l’ordonnance n° 2015-899 qui rappelle le principe de l’allotissement.

[9] Article 62 du décret n° 2016-360.

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