Commande publique Jérome Pentecoste et Eric Villateau, avocats associés au cabinet WFW

« Les mêmes critiques peuvent être adressées au PFI britannique et aux PPP français »

Le « private finance initiative » (PFI), partenariat public-privé (PPP) à la sauce anglaise, fête ses 20 ans. Un anniversaire sur fond de critiques portant, notamment, sur la lourdeur de la procédure de passation, l’allocation des risques ou le coût excessif de l’opération. Pour améliorer le dispositif, le Trésor britannique a publié un rapport fin 2012, qui émet toute une série de propositions. Les défauts pointés par cette étude et les recommandations sont-ils transposables aux PPP français ? Deux avocats du cabinet Watson, Farley & Williams, Jérome Pentecoste et Eric Villateau, qui ont analysé le sujet, répondent à cette délicate question.

Vous vous êtes penchés sur la question des PFI. Pourquoi ?

 

Éric Villateau : Depuis le début de l’année 2012, nous avons assisté à une série de questionnements voire de remises en cause du PFI, qui fête ses 20 ans. Les autorités britanniques ont donc éprouvé le besoin de lancer un audit pour en faire le bilan (cliquez ici pour accéder au rapport – en anglais uniquement). Celui-ci est sans concession. Dans ce rapport, tout est mesuré. Et lorsque quelque chose ne va pas, les auteurs le pointent : faire appel au PFI est-il une bonne chose pour le contribuable britannique ? Y-a-t-il eu des dérapages ? Est-ce que la personne publique  dispose d’un niveau d’information suffisant ?

 

Un travail similaire a-t-il été fait en France ?

 

Éric Villateau : La grande différence entre nous et les Britanniques est que ces derniers ont deux décennies de recul et 700 PFI déjà développés. En France, l’ordonnance sur les contrats de partenariat date de juin 2004. Le temps qu’elle soit mise en œuvre, nous n’en sommes qu’à la fin de la phase de construction et à la livraison des premiers PPP. 

Jérôme Pentecoste : En France, des premiers rapports ont été réalisés, mais ils ne sont que sectoriels. Un bilan sur les PPP pénitentiaires est intervenu, ainsi que sur les PPP universitaires, l’Inspection générale des finances s’est intéressée à certains PPP, l’Anap (Agence nationale d’appui à la performance des établissements de santé et médico-sociaux) a audité plusieurs PPP hospitaliers. Un premier bilan général peut toutefois commencer à être fait, car quelques chantiers sont achevés, 2012 ayant été une année de livraison (cliquez ici pour voir notre article). Nous pourrions notamment tenter d’évaluer et de mesurer les dérapages de délais ou de coût pendant la période de construction et faire une comparaison avec les projets réalisés en loi MOP (maîtrise d’ouvrage publique).

 

PFI et PPP sont-ils comparables ?

 

Jérôme Pentecoste : Nous retrouvons les mêmes caractéristiques, à savoir des contrats globaux, de longue durée, à paiement public, et motivés par la recherche d’un lissage budgétaire et d’un engagement performantiel du partenaire privé. Même si la pratique permet de différencier les résultats, les critiques peuvent être intellectuellement communes. D’ailleurs, les questions développées dans le rapport sur les PFI sont les mêmes que celles qui pourraient être posées pour les PPP. Après, le diagnostic n’est pas toujours le même, car, si nous avons du retard en France, nous en avons profité pour anticiper un certain nombre de critiques tirées de l’expérience PFI, mais aussi des METP français  (marchés d’entreprise de travaux publics). C’est notamment le cas pour l’exigence  de transparence du financement de ces contrats globaux, un problème pointé par le rapport anglais. Dans l’ordonnance de juin 2004 ont été mis en place un certain nombre de gardes fous, notamment la distinction des « trois loyers » : le premier payant l’investissement, le deuxième supportant le coût du financement et le troisième rémunérant les prestations d’exploitation-maintenance.

 

Quelles sont les critiques faites aux PFI par le rapport ?

 

Jérôme Pentecoste : Outre la question de la transparence, une autre critique porte sur la lourdeur et la longueur du processus de passation. Et sur ce terrain, nous pouvons considérer que nous rencontrons les mêmes difficultés en France. Le risque est de perdre, au stade de la passation (et en amont de la passation), le temps que l’on gagne en phase d’exécution.

Éric Villateau :  Plusieurs pistes sont avancées dans le rapport pour mettre fin à cette lourdeur. Tout d’abord, les autorités britanniques ont fait leur autocritique, reconnaissant que les équipes publiques n’étaient pas suffisamment formées à la gestion de projets et trop « éclatées » entre les différentes administrations. Le rapport préconise que le chef de projet côté public reçoive une formation spécifique pour manager un programme de cette ampleur. Il promeut aussi une remontée des informations sur les PFI pour les agréger ainsi que pour améliorer et partager les connaissances et les retours d’expériences. Il appelle, enfin, de ses vœux, une plus grande standardisation des procédures et de la documentation que l’on retrouverait dans chaque contrat. 

Jérôme Pentecoste : En France, ce sont les mêmes mots d’ordre, avec un besoin de formation du côté public. Concernant la centralisation, la Mappp (Mission d’appui aux partenariats public-privé) a le grand mérite d’exister, mais les diverses personnes publiques ont souvent beaucoup d’autonomie. La saisine de la Mappp est certes obligatoire pour avis sur l’évaluation préalable des contrats de partenariat de l’État (et de ses établissements publics) et facultative pour les collectivités territoriales. Sa mission porte essentiellement sur la nécessité de recourir au PPP. Il ne s’agit pas d’un suivi – même si la Mappp l’assure sur demande – pendant la passation du contrat ou durant la phase de construction. La standardisation est également un sujet dans l’Hexagone. D’une collectivité à l’autre, d’un dossier à l’autre, il existe des contrats assez différents. Là aussi, la Mappp a élaboré un contrat type, mais il n’a pas de valeur obligatoire.

 

La question de l’opportunité de lancer un PFI est-elle abordée dans le rapport ?


Éric Villateau :  Oui. Et le gouvernement répond qu’il va modifier la procédure interne pour avoir un contrôle en amont beaucoup plus fort. En France, depuis l’année dernière, le lancement d’un PPP d’État doit être précédé d’une étude de soutenabilité budgétaire. Nous abordons là, notamment, la problématique de la taille du projet (faut-il qu’un projet ait une taille minimale pour que le recours au PFI soit pertinent ?). Et la question se pose aussi en France pour le PPP.

 

Le champ des compétences entrant dans le PFI est aussi pointé du doigt.

 

Éric Villateau : Ce point est relevé par le rapport sous l’angle de la flexibilité, ou plutôt de la rigidité des PFI. Ce sont des contrats de long terme – 20, 25, 30 ans – où tout est défini de manière très précise ab initio, mais les besoins de la personne publique évoluent au fil du temps. Modifier et renégocier un contrat de ce type constitue toutefois une procédure très lourde. Le rapport évoque des pistes pour le rendre plus flexible, et le faire évoluer, par exemple en conservant la faculté d’inclure des activités de maintenance mineures, à charge pour le candidat de fournir une liste de services : par exemple redécoration, nettoyage des vitres. Au lieu de les prévoir et d’en fixer le prix dès le début, la personne publique déciderait d’y faire appel (ou pas) en cours d’exploitation. On appelle cela, dans la pratique française, un « catalogue de services ». Il en existe dans certains PPP, mais rarement.

Jérôme Pentecoste : Au Royaume-Uni comme en France, les projets souffrent d’un manque de flexibilité lié à la trop grande rigidité des clauses. Le jour où il y a une évolution technologique, le service de base demandé dans le contrat ne peut plus être rendu de la même manière, en tout cas pas sans l’apport d’une innovation technologique. Dans les PPP à forte dimension technologique – je pense notamment aux réseaux numériques – il serait nécessaire de disposer d’un catalogue de services, car la technologie sera assurément obsolète bien avant la fin des contrats, même s’ils ont une durée plus courte que les PPP immobiliers. Pour ces derniers, nous savons que les bâtiments ont vocation à devenir « intelligents », et que les normes énergétiques à respecter vont encore se renforcer. S’il y a des surcoûts non prévus dans le contrat de base, cela donnera lieu à des discussions impossibles à anticiper sur des contrats de 25 ans. En France, il y a une légère tendance à la baisse des durées de contrat. Pour les PPP immobiliers, nous sommes sur une durée moyenne de 25 à 30 ans, mais il y a d’autres prestations que la construction et la maintenance du bâtiment, notamment divers services comme le nettoyage ou la restauration, qui sont confiés au partenaire privé sur des durées de 5 à 10 ans, renouvelables ou non. Ainsi le périmètre des PPP a tendance à se réduire en cours de vie du projet pour ce qui concerne les services annexes : au final ces contrats se terminent en escalier.

 

Autre faiblesse mise en avant par le rapport : le financement.

 

Éric Villateau : Il y a, d’un côté, une critique de fonds sur le coût et, de l’autre, une critique conjoncturelle sur le financement de la dette. Le rapport estime qu’il existe des PFI où le partenaire privé réalise des profits présumés excessifs. D’abord, dans la rémunération reçue. Ensuite, dans le profit généré lorsque les actionnaires de la société de projet cèdent leurs parts. Pour remédier à ce problème, l’une des solutions préconisées par le rapport est innovante : il s’agirait de faire entrer dans cette société de projet des actionnaires financiers en fin de procédure d’attribution, au terme d’une sorte de compétition, dont l’intérêt serait de réduire le coût du financement en attirant des investisseurs de long terme (tels que les fonds de pension) à ce stade de la procédure. Autre solution, plus inattendue celle-ci : la personne publique elle-même envisage de devenir actionnaire de la société de projet. Elle serait présente au  conseil d’administration, et pourrait être au courant de tout ce qui s’y passe ; elle partagerait aussi une partie des bénéfices et de la plus-value de sortie. Cette hypothèse pose un problème théorique : comment une personne publique peut-elle lancer une procédure pour sélectionner une société de projet et y prendre en même temps une participation ? Selon les auteurs du rapport, cette dualité serait gérée par deux entités totalement indépendantes. Certes, mais nous sommes tout de même dans le risque de conflit d’intérêts.

Jérôme Pentecoste : Sur le grief de la rémunération excessive, il est très difficile de dire qu’elle serait moins ou, au contraire, plus importante avec un marché public classique. Nous avons tout de même le sentiment qu’en France, il y a une intense concurrence entre les opérateurs qui répondent aux consultations de PPP, car ces contrats sont souvent très emblématiques et, en outre, par leurs enjeux en volume, ils remplissent des carnets de commandes. Tous les candidats veulent gagner les projets tels que le stade de Bordeaux, le TGI de Paris, le nouveau ministère de la Défense… Cette concurrence accrue a pour effet de faire baisser les coûts de réalisation, plutôt que de les augmenter.

Éric Villateau :  Au demeurant, la critique de la « plus-value de sortie » est selon moi difficilement audible, car la vente d’une participation pour un bon prix ne constitue pas en soi un problème. Elle ne pénalise personne et signifie en définitive que le PPP est une réussite.

 

La question du coût excessif n’implique-t-elle pas une meilleure allocation des risques ?

 

Éric Villateau : Le rapport explique que, lorsque le risque est mal alloué, le partenaire privé va le provisionner. Mais quand le risque est incertain, il aura tendance à le « surprovisionner ». Le rapport est clair : certains risques ont peut-être été trop provisionnés par le privé, ce qui aurait pu être évité si la personne publique avait pris à sa charge une identification plus complète des risques en amont ou si ces risques avaient été conservés à la charge de la personne publique. L’exemple typique, c’est la mise à disposition par la personne publique de terrains. S’ils sont mis à disposition bruts, c’est le partenaire privé qui va prendre les risques de sol, de sous-sol et de dépollution, d’amiante… Il va les découvrir progressivement et les aura donc, par prudence, « surprovisionnés ». Si la personne publique avait lancé elle-même les audits nécessaires, avec une  identification très précise des risques avant le passage au partenaire privé, le risque aurait été précisément évalué et tout le monde serait gagnant.

Focus

Le PFI, un bilan également positif

Si le rapport du Trésor britannique n’hésite pas à mettre en avant les défauts de ce « PPP à l’anglaise », il reconnait aussi de grandes qualités au PFI. « Les autorités britanniques reconnaissent que confier l’ensemble des tâches à un privé, c’est le donner à un partenaire qui a toutes les compétences pour le faire, qui est le mieux placé pour mobiliser les ressources, les connaissances, les compétences, les moyens… », indique Éric Villateau. « D’où le respect des délais et des budgets. Un autre atout du PFI mis en avant par le rapport : le constructeur étant le mainteneur, il est la personne la mieux placée pour garder l’actif dans le meilleur état possible pendant toute la durée du contrat. » Pour Jérôme Pentecoste, « Il est d’autant mieux placé qu’il n’a pas le choix. Je m’explique : s’il veut percevoir la rémunération prévue, il doit atteindre et maintenir sur la durée les objectifs de performance assignés par le contrat. Le PFI est un outil d’autodiscipline budgétaire, qui permet d’éviter les politiques de « stop and go » en particulier sur les opérations de maintenance.  Et c’est bien ce que dit le rapport lorsqu’il parle d’«actifs préservés » grâce à l’outil PFI. Nous avons à cet égard un peu trop tendance, en France, à regarder le PPP sous l’angle d’un tropisme constructif, alors que le constructeur a une mission beaucoup plus courte que le mainteneur. La véritable réussite du PPP, c’est le service rendu, c’est-à-dire le respect de l’engagement de performance dans la durée. »

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