Commande publique

Le Sénat veut modifier l’ordonnance marchés publics

Mots clés :

Réglementation

La commission des lois du Sénat a amendé le 16 mars l’ordonnance marchés publics du 23 juillet 2015. L’allotissement est conforté, les marchés globaux et les marchés de partenariat sont plus encadrés. Les offres variables sont supprimées. Le délit de favoritisme est réformé. Mais ces modifications sont loin d’être acquises.

Les sénateurs veulent un droit des marchés publics ayant force de loi. Lors de sa réunion du 16 mars, la commission des lois du Sénat est donc passée à l’offensive en examinant le projet de loi de ratification de l’ordonnance du 23 juillet 2015 sur les marchés publics… Elle propose des modifications au texte, alors que la réforme entrera en vigueur le 1er avril. Ses membres ont adopté quatorze amendements. Le projet de ratification, présenté par le ministre de l’Economie Emmanuel Macron, qui ne comportait à l’origine qu’un article unique, en compte désormais douze… Mais il s’agit là avant tout de pousser le gouvernement vers une ratification effective de l’ordonnance. Pour le rapporteur de la commission des lois sur ce texte, André Reichardt (LR, Bas-Rhin) « beaucoup d’ordonnances ne sont pas ratifiées. Or, le droit de la commande publique est trop important. Nous n’accepterons pas que cette ordonnance ne soit pas ratifiée. Les modications que nous proposons s’inscrivent dans la même direction que celle prise par le gouvernement, à savoir la transposition des deux directives marchés publics et la rationalisation des textes. Cette ordonnance va dans le bon sens » (voir son interview sur le sujet).     


« Meilleur équilibre »


Le souci du rapporteur et de la commission des lois a été de trouver « un meilleur équilibre » entre l’allotissement et les contrats globaux (marchés globaux et marchés de partenariat). Un amendement du sénateur André Reichardt renforce donc les exigences de motivation pour déroger au principe de l’allotissement. L’acheteur public devrait ainsi énoncer « les considérations de droit et de fait » l’ayant conduit à ce choix. En d’autres termes, il devrait lister les motifs (opération techniquement difficile par exemple) et les éléments concrets l’ayant conduit à ne pas allotir son marché (ressources humaines insuffisantes dans le service « architecture – travaux » pour coordonner l’intervention de plusieurs entreprises par exemple), peut-on lire dans l’exposé des motifs de l’amendement.

Concernant les marchés de partenariat, la commission des lois a refusé de revenir sur les conditions de recours à ces contrats. Les sénateurs Jean-Pierre Sueur (Soc, Loiret) et Hugues Portelli (LR, Val-d’Oise) avaient déposé plusieurs amendements en vue de réintroduire les critères de l’urgence et de la complexité et de réhausser le seuil à 50 millions d’euros HT. Ces amendements ont tous été rejetés. Tout comme ceux déposés par les sénateurs Philippe Bonnecarrère (UDI-UC, Tarn) et Jean-Pierre Grand (LR, Hérault) qui, eux, souhaitaient la suppression pure et simple d’un principe de seuil pour recourir à ces partenariats public-privé post-réforme.

La commission des lois a toutefois suivi le rapport sur les PPP Sueur/Portelli, sur un point : elle a voté un amendement du rapporteur Reichardt rendant obligatoire la constitution d’un cautionnement bancaire par les titulaires de ces marchés de partenariat afin de garantir le paiement des sommes dues à leurs sous-traitants (article 10 de projet de loi de ratification modifiant l’article 87-II de l’ordonnance).


Evaluation préalable


La commission a maintenu le principe d’une évaluation préalable obligatoire pour les marchés de partenariat, alors qu’elle l’a supprimée pour les projets d’investissements de plus de 100 millions d’euros HT. Pour ces projets importants (hors marchés de partenariat), le rapporteur Reichardt considère qu’une évaluation préalable alourdit le travail des acheteurs publics et complique les investissements.

Plusieurs modifications ont également porté sur les marchés globaux. Les sénateurs de la commission des lois ont souhaité, dans les marchés globaux de performance (article 34 de l’ordonnance), lier la rémunération des prestations à l’atteinte des engagements de performance pour mieux rappeler que ce type de marchés est articulé autour de cette notion de performance. Ils ont aussi voulu circonscrire le champ des marchés globaux sectoriels (article 35 de l’ordonnance) qui a été, selon eux, étendu à la revitalisation artisanale et commerciale et surtout qui introduisait pour ces marchés, par sa rédaction, une dérogation à la loi.


Critère prix plus encadré


Parmi les autres modifications apportées à l’ordonnance, les offres variables de l’article 32 de l’ordonnance seraient supprimées, car trop jugées trop favorables aux grands groupes au détriment des PME et très complexes à noter pour les acheteurs publics. Le critère prix (article 52-I de l’ordonnance) serait « plus strictement encadré » en inscrivant dans l’ordonnance (donc à un niveau législatif quand celle-ci sera ratifiée), et non dans le décret, les cas où il est possible d’en faire un critère unique d’attribution des marchés et les cas où l’approche en coût global est privilégiée. La composition des commissions d’appel d’offres des offices publics de l’habitat serait revue (article 101 de l’ordonnance).


Délit de favoritisme et conflit d’intérêt revus


Mais surtout, suite à un amendement du sénateur Philippe Bonnecarrère, la commission des lois a souhaité se pencher une nouvelle fois sur la réforme du délit de favoritisme afin de retirer l’épée de Damoclès pesant sur les acheteurs publics. Elle a voté l’introduction d’un article 100-1 dans l’ordonnance qui permette de recentrer le délit de favoritisme sur son objectif initial qui est de punir une volonté manifeste de favoriser une entreprise. Les sénateurs souhaitent également harmoniser la définition du conflit d’intérêts et les procédures qui y sont liées pour éviter de telles situations en reprenant dans l’ordonnance celle inscrite dans la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique (article 48-I-5 de l’ordonnance).


Pas de date pour le vote du projet de loi en séance publique

Ces modifications de l’ordonnance du 23 juillet 2015 sont cependant loin d’être acquises. Le gouvernement n’a pas souhaité inscrire le projet de loi de ratification à l’ordre du jour du Sénat en séance publique. En conséquence, l’ordonnance entrera en vigueur le 1er avril, mais ne sera alors que de niveau réglementaire. Les sénateurs ne comptent pas en rester là. Un courrier demandant l’inscription du texte à l’ordre du jour parlementaire pourrait être prochainement adressé au gouvernement. Le rapporteur de la commission des lois compte aussi demander à ses pairs de décider d’inscrire un débat public sur le sujet à l’ordre du jour du Sénat, histoire de mettre un peu la pression sur le gouvernement… De son côté, celui-ci étudierait la possibilité d’introduire la ratification de l’ordonnance dans un autre texte que le projet de loi initial. Le projet de loi Sapin 2 relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique pourrait en être le support.

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