Droit de la construction

Le décret encadrant les marchés passés par les concessionnaires d’autoroutes est paru

Mots clés : Concurrence - Réseau routier

Issu de la loi Macron, le régime applicable aux contrats des sociétés concessionnaires d’autoroutes est maintenant complet. Pour assurer une meilleure concurrence dans le secteur, des règles proches de celles relatives aux marchés publics sont instaurées.

Après le décret marchés publics paru le dimanche de Pâques, voici le décret contrats d’autoroutes publié le jeudi de l’Ascension ! Le droit de la commande publique ne chôme pas. Ce texte parachève la réforme du cadre applicable aux concessionnaires d’autoroutes pour les contrats qu’ils concluent, initiée par la loi Macron du 6 août 2015. Réforme dont l’objectif est de renforcer la régulation du secteur et la transparence des procédures.

Un premier décret (décret n° 2016-234 du 1er mars 2016 relatif à la régulation des contrats dans le secteur des autoroutes) est venu, en mars, poser le cadre général. Il prévoit l’intervention d’une commission des marchés au-delà d’une certaine longueur d’ouvrage, les modalités d’intervention de l’Arafer (Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières) dans la passation des marchés conclus par les concessionnaires d’autoroutes, etc. Emmanuel Macron, ministre de l’Economie, avait alors annoncé qu’un second décret viendrait en complément, notamment pour « garantir un meilleur accès des PME à ces marchés ». C’est chose faite avec le décret du 3 mai 2016 relatif à la passation des marchés par les concessionnaires d’autoroutes, qui crée de nouvelles dispositions dans le Code de la voirie routière (CVR).

 

Les marchés passés avec les cotraitants de la concession concernés


Ce texte impose aux concessionnaires d’autoroutes, sociétés privées, le respect de règles dérivées du décret marchés publics du 25 mars 2016. Et ce, sans échappatoires : ces règles s’appliquent même quand le concessionnaire passe des marchés avec des entreprises avec lesquelles il s’est groupé pour obtenir le contrat de concession ou avec des entreprises qui leur sont liées (filiales…) (article R. 122-28 du CVR).

Seuils de publicité et de mise en concurrence

 

Le décret édicte des obligations de publicité et de mise en concurrence pour les marchés de fournitures et de services d’un montant supérieur ou égal à 240 000 euros H.T. Ce seuil est fixé à 500 000 euros H.T. pour les marchés de travaux.
Sont toutefois exonérés sans condition de montant les marchés de fournitures et de services (mais pas de travaux) répondant aux cas prévus par l’article 30 du décret marchés publics (urgence impérieuse, marché infructueux, opérateur déterminé, etc.) (art. R. 122-30 du CVR).

Au-dessus des seuils, les mesures de publicité doivent permettre « la présentation de plusieurs offres concurrentes », énonce le décret du 3 mai (art. R. 122-31 du CVR). Les règles applicables sont celles prévues par le décret marchés publics, auxquelles s’ajoutent deux spécificités :
– la programmation de l’ensemble des investissements prévus par le contrat de concession pour les cinq années à venir doit être publiée sur le profil d’acheteur (cette règle s’appliquera au 1er juillet 2016) ;
– la publication d’un avis de préinformation est obligatoire pour les marchés de travaux d’un montant supérieur ou égal à 2 millions d’euros H.T. (cette règle s’appliquera au 1er août 2016).

Sur le plan de la mise en concurrence, les concessionnaires doivent, au-delà des seuils précités, recourir aux procédures formalisées de l’article 25 du décret marchés publics : appel d’offres, procédure concurrentielle avec négociation (PCN) ou dialogue compétitif. Les marchés de travaux répondant aux cas de l’article 30 du décret marchés publics précités (urgence impérieuse, etc.) peuvent toutefois être conclus au terme d’une procédure adaptée.
L’appel d’offres est la procédure de principe, la PCN et le dialogue compétitif pouvant être utilisés dans les (très larges) hypothèses prévues par l’article 25 du décret marchés publics (besoin ne pouvant être satisfait sans adapter des solutions immédiatement disponibles, innovation, prestations de conception, etc.). Le décret du 3 mai 2016 y ajoute un cas supplémentaire, celui des marchés de travaux d’un montant inférieur à 2 millions d’euros H.T. (art. R. 122-31-III du CVR).
Autre particularité à noter : pour ouvrir davantage les marchés à la concurrence, le décret limite le recours à l’appel d’offres restreint. Ainsi, lorsque la concession porte sur des ouvrages excédant 200 km, le concessionnaire ne pourra utiliser l’appel d’offres restreint pour ses marchés de travaux que dans les cas prévus par les règles internes de sa commission des marchés (art. R. 122-31-V du CVR).

L’achèvement de la procédure de passation est pour l’essentiel soumis aux règles prévues par le décret marchés publics. Avec une entorse toutefois à l’objectif de transparence, puisque l’obligation d’offrir sur le profil d’acheteur l’accès aux données essentielles de chaque marché n’est pas reprise pour les contrats des concessionnaires d’autoroutes (art. R. 122-31-VI du CVR).

 

Transmission des projets à l’Arafer

 

Le décret du 3 mai liste aussi les projets de marchés et d’avenants devant être transmis à l’Arafer avant signature (un arrêté d’application viendra définir le contenu du dossier de présentation) (art. R. 122-39 du CVR). Un délai de 18 jours après réception du dossier par l’Arafer devra en principe être respecté avant de signer le contrat, afin que l’Arafer puisse le cas échéant engager un recours.

Hormis les deux dispositions en matière de publicité soumises à des entrées en vigueur spécifiques (voir plus haut), le décret s’applique aux marchés pour lesquels des consultations ont été engagées ou des avis d’appel à la concurrence ont été envoyés à la publication à compter du 5 mai 2016.

Décret n° 2016-552 du 3 mai 2016 relatif à la passation des marchés par les concessionnaires d’autoroutes

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