Commande publique

L’Autorité de la concurrence prône un assouplissement limité du traitement des offres non conformes

Mots clés : Concurrence

A quelques semaines de la réforme des marchés publics, le gendarme de la concurrence fait entendre sa voix. Il se prononce sur les incidences concurrentielles des règles applicables aux offres non conformes dans les marchés publics. Et dévoile ce que prévoit le projet de décret marchés publics à cet égard…

L’Autorité de la concurrence n’a pas été consultée sur les projets de textes portant réforme des marchés publics. A son grand regret. Mais elle saisit l’occasion d’une demande d’avis formulée par la Ville de Saint-Germain-en-Laye pour mettre son grain de sel. La commune des Yvelines a interrogé l’Autorité sur les effets, sur le plan de la concurrence, des modalités de traitement des offres non conformes prévues par le Code des marchés publics. Elle estime en effet que les règles, trop contraignantes, l’ont « conduite à écarter des offres présentées par différents candidats comme non conformes alors que les irrégularités étaient minimes ». Dans son avis, l’Autorité en profite pour étudier aussi la question à la lumière des futurs textes (ordonnance et décret) qui s’appliqueront au 1er avril prochain. Et formule le vœu d’être consultée en amont par le gouvernement pour les prochaines réformes de la commande publique, comme ce fut le cas par le passé…

 

Les offres non conformes dans la réglementation actuelle

 

La notion d’offres non conformes recouvre trois cas de figure. Les offres irrégulières, c’est-à-dire incomplètes ou ne respectant pas toutes les exigences formulées par le pouvoir adjudicateur. Les offres inacceptables, c’est-à-dire méconnaissant la législation en vigueur, ou ne pouvant être financées compte tenu des crédits budgétaires alloués. Ou encore les offres inappropriées, apportant une réponse sans rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur. Pour toutes ces offres, en principe, un sort unique : poubelle ! La personne publique doit les écarter. Ce principe connaît toutefois quelques atténuations. En appel d’offres, le pouvoir adjudicateur peut « demander aux candidats de préciser ou compléter la teneur de leur offre » (art. 59 et 64 du CMP). Ce n’est qu’une faculté, jamais une obligation. Par ailleurs, la jurisprudence a admis la possibilité de rectifier une erreur matérielle, d’une nature telle que nul ne pourrait s’en prévaloir de bonne foi si l’offre était retenue (CE, 21 septembre 2011, n° 349149). En procédure adaptée (Mapa), la donne est un peu différente, en raison de la possibilité de négocier. Le Conseil d’Etat a admis la possibilité pour la personne publique d’inviter à négocier des candidats ayant remis des offres non conformes (CE, 30 octobre 2011, n°353121). Cela pourra parfois permettre de régulariser ces offres et donc de les choisir in fine.

 

Le cadre juridique de demain

 

Mais ces règles sont sur le point d’évoluer. Le projet de décret relatif aux marchés publics, dont la publication est attendue ce mois-ci, assouplit en effet le régime des offres non conformes. L’Autorité de la concurrence se prononce sur la base d’une version du texte datant du 11 janvier 2016, non rendue publique. Dans ce texte, l’article 61 précise que dans le cadre d’un appel d’offres ou d’un Mapa sans négociation, les offres non conformes sont éliminées. Mais que « toutefois, l’acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières [et pas les offres inacceptables ou inappropriées, NDLR] dans un délai approprié, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses ». Pour les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées ; et les offres irrégulières ou inacceptables peuvent être régularisées, à condition, toujours, qu’elles ne soient pas anormalement basses. L’article 61 précise, enfin, que la régularisation des offres irrégulières ne peut conduire à modifier des « caractéristiques substantielles » des offres.

 

Les entreprises satisfaites du régime actuel

 

Voilà le paysage réglementaire. Mais permet-il un fonctionnement satisfaisant du jeu concurrentiel ? Pour la commune de Saint-Germain-en-Laye, non. Sur quelques marchés d’un montant élevé, elle a dû choisir l’attributaire par défaut en raison de nombreuses offres irrégulières et de l’impossibilité de les régulariser. Les associations d’acheteurs publics (AAP et Apasp) interrogées par l’Autorité de la concurrence tempèrent toutefois le propos. Le phénomène reste finalement, selon elles, peu fréquent. D’une part, parce que la majorité des marchés passés sont des Mapa, permettant plus facilement la régularisation des offres. D’autre part, parce qu’en appel d’offres, la plupart des erreurs sont d’ordre matériel et peuvent donc être rectifiées. De leur côté, les fédérations du BTP sondées (FFB, Cinov et Untec) se montrent peu préoccupées par la situation actuelle. Mais voient d’un mauvais œil un assouplissement du cadre juridique. « Il est dans l’ordre des choses qu’une entreprise qui n’a pas respecté les exigences de l’acheteur public soit éliminée », estiment-elles.

 

Ne pas aller trop loin

 

Conclusion, pour l’Autorité de la concurrence : un assouplissement limité est souhaitable. « Une plus grande latitude conférée à l’acheteur public pour régler [la question des offres non-conformes] serait favorable à la concurrence en supprimant le couperet conduisant à écarter mécaniquement certaines offres et en permettant ainsi à un plus grand nombre d’opérateurs de rester en compétition ». Mais attention à ne pas aller trop loin : oui à la correction d’erreurs matérielles ou de formalités omises (signature…), non à la modification des offres elles-mêmes. Au vu du projet de décret marchés publics, l’Autorité recommande de rappeler le caractère intangible de l’offre et de préciser qu’aucune régularisation ne pourra entraîner une modification des spécifications du cahier des charges. Et pour assurer l’égalité de traitement des candidats, elle préconise aussi que l’acheteur public invite toutes les entreprises concernées à régulariser leurs offres et pas uniquement certaines d’entre elles, et ce pendant une période de temps limitée, dix jours par exemple.

Autre sujet d’attention pour le gendarme de la concurrence, celui de l’information des candidats. Les mécanismes facilitant l’échange d’informations entre candidats sont toujours regardés avec méfiance car ils favorisent les ententes anticoncurrentielles. L’Autorité préconise que lorsque la personne publique autorise les entreprises concernées à régulariser leurs offres, elle « en informe les autres soumissionnaires dans un délai utile à l’exercice de leurs voies de recours », disposition qui a disparu dans la dernière version connue du projet de décret. Mais cette information ne doit pas révéler l’identité des entreprises concernées ni la teneur de leurs offres, « mais seulement la nature de la régularisation permise ».

Enfin l’Autorité de la concurrence se penche dans son avis sur une proposition formulée en octobre dernier par la mission sénatoriale d’information sur la commande publique : imposer à l’acheteur public de demander la régularisation de toutes les offres irrégulières lorsqu’une seule offre est régulière dans une consultation. Cette idée n’a pas été reprise dans le projet de décret marchés publics. Et ne suscite pas l’enthousiasme chez les représentants des professionnels interrogés. Pour l’Autorité, une telle mesure se marierait mal avec le contexte général de la réforme conférant une grande latitude de négociation à l’acheteur public. « Cela ne semble ni justifié ni nécessaire pour favoriser la concurrence lors des procédures de passation des contrats publics, tant sur le plan de l’égalité entre candidats que sur le plan de la détection des offres de couverture ».

 

Avis du 15 février 2016 relatif à la demande d’avis de la commune de Saint-Germain-en-Laye en ce qui concerne la conformité du traitement des offres « non conformes » en matière de commande publique au regard des règles de concurrence     

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