Commande publique

Directive concessions : les entreprises publiques locales rassurées sur la mouture finale

Mots clés : Economie mixte - Etat et collectivités locales

Si la directive concessions bientôt adoptée par l’Union européenne a suscité de vives inquiétudes à ses débuts, elle a fait l’objet d’échanges apaisés lors du Congrès des entreprises locales à Paris le 29 octobre.

« Je suis très contente d’entendre autant de réactions positives sur le projet de directive concessions, c’est la première fois en deux ans ! », s’est amusée Joanna Szychowska (chef d’unité législation marchés publics à la Commission européenne) en conclusion de la table ronde organisée dans le cadre du Congrès des entreprises publiques locales (EPL) sur le thème « Directive concessions : un cadre propice aux EPL ? ». De l’avis général des intervenants, l’adoption très prochaine de la directive concessions est une bonne nouvelle en soi dans la mesure où elle crée un cadre juridique commun à toute l’Union, facteur de sécurité juridique.

 

Pas de bouleversement du droit français

 

« Jusqu’à présent, le régime des concessions de travaux s’appuyait sur la directive marchés publics, et les concessions de service étaient gouvernées par les principes généraux du Traité, a rappelé Philippe Juvin, eurodéputé rapporteur de la directive concessions. La Cour de justice de l’Union européenne a rendu 25 arrêts sur le sujet, il était temps d’élaborer un cadre juridique commun et constant ! ». La version quasi-finalisée de la directive (lire notre article) est le résultat de nombreux compromis, c’est le jeu du processus législatif en Europe. Mais le texte obtenu « est clair et facile à appliquer, s’est réjoui l’eurodéputé, et il consacre la liberté – encadrée – de négociation des cocontractants, ainsi que le principe du « in house »». «Au final, a-t-il estimé, cela ne bouleversera pas le droit français mais le solidifiera».

 

Une source de sécurité juridique

 

Joanna Szychowska a résumé les principaux apports de la directive, qui tiennent à la définition de la notion de concession et à l’allocation du risque, à la limitation de la durée des contrats, à la liberté de choix des procédures de passation et à l’encadrement des modifications des contrats en cours de route.

« En toute première analyse, nous avons ressenti de l’inquiétude face à cette directive, a témoigné Laurent Le Corre, responsable urbanisme et aménagement à la Scet, Groupe Caisse des dépôts, dont le métier consiste à conseiller les EPL d’aménagement. Mais avec du recul, ce texte est source d’une sécurité juridique qui est la bienvenue compte tenu des multiples soubresauts juridiques qui ont affecté les concessions d’aménagement –notamment- ces dix dernières années. » Pour ce juriste, l’enjeu économique est de premier ordre : « On fabrique des morceaux de ville avec les concessions d’aménagement ! » Premier élément positif selon lui, la liberté de négociation. « Il est impossible de fixer dès le début les conditions financières du contrat, des calages avec le partenaire privé sont nécessaires ». Bien entendu cette liberté n’est pas totale, la directive imposant de tracer le contenu des négociations et interdisant de toucher à l’objet du contrat, aux critères d’attribution et aux spécifications minimales en cours de route.

 

La coopération public-public expressément consacrée

 

L’autre bonne nouvelle, pour Laurent Le Corre, est la consécration de la coopération public-public ou « in house » : « La construction jurisprudentielle française est préservée par la directive, qui se montre même plus permissive que le droit français. » Alexandre Vigoureux, responsable du département veille et assistance juridique de la Fédération des EPL, a souligné à cet égard que la directive permettra la représentation indirecte des actionnaires par l’un d’entre eux au sein d’une EPL. « Ce point est très positif pour nous car débattu au niveau français, un contentieux est en cours devant le Conseil d’Etat ».

Sur d’autres aspects de la directive, l’appréciation de Laurent le Corre est plus nuancée. « Le texte est assez restrictif sur la possibilité de céder le contrat de concession, la limitant grosso modo à l’hypothèse d’une restructuration de la société concessionnaire. Cela freinera la circulation du contrat, qui est pourtant un objet économique. » Concernant les modifications au cours de la vie du contrat, question très délicate en matière de concessions d’aménagement, « la directive semble poser une présomption de légalité des avenants qui seront pris en exécution de clauses de réexamen. Cela permet de contractualiser la théorie de l’imprévision, et me paraît salutaire. » Les petits avenants (déterminés par deux seuils) seront également conclus librement. Pas possible en revanche de procéder par avenant à des « modifications substantielles », énonce la directive sans, hélas, en donner une définition. «Cela conduira peut-être à résilier des contrats et à les réattribuer au terme d’une nouvelle procédure plutôt que de signer des avenants », conclut le juriste.

 

 

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