Commande publique

Directive concessions : les contradictions de la transposition

Mots clés : Réglementation européenne

La consultation en cours sur le projet d’ordonnance et le projet de décret transposant en droit français la directive européenne sur les concessions n’a suscité que peu d’observations pour le moment. Les experts du sujet ont toutefois pointé quelques contradictions liées à cette transposition.

La consultation publique organisée sur les projets de textes transposant la directive concession (2014/23/UE) est en ligne sur le site Internet des ministères de l’Economie et des Finances depuis le 22 juillet. En deux mois, le sujet n’a semble-t-il pas passionné les foules. Peu d’observations auraient été faites. Il n’est pas trop tard : les contributions peuvent encore être déposées jusqu’au 30 septembre inclus. Lors d’un colloque organisé à Paris sur les concessions par l’Institut de la gestion déléguée le 24 septembre, le directeur des affaires juridiques de Bercy, Jean Maïa, a encouragé les acteurs des concessions à le faire car « il nous importe de mesurer les effets ».

 

Surtransposition en vue du futur Code de la commande publique

 

Les règles de la directive concessions ne s’appliquent que pour les contrats supérieurs aux seuils européens (5,186 millions d’euros HT). En dessous, la loi Sapin continuera à s’appliquer. Seulement certains experts considèrent que la France surtranspose la directive européenne dans ses projets d’ordonnance et de décret. Et crée de ce fait un risque juridique sur les concessions « à la française » en compliquant un mécanisme qui fonctionnait, de l’avis des juristes comme des praticiens, très bien jusqu’à présent.

En plus de celui de transposer la directive concessions, Bercy a en effet obtenu mandat du Parlement pour unifier le droit interne des concessions. Ces travaux s’inscrivent dans la perspective du futur Code de la commande publique (qui serait bien bâti selon les règles de la codification, un travail qui devrait s’engager au premier semestre 2016). Mais la simplification recherchée ne serait pas totalement au rendez-vous.

Le professeur émérite de l’Université Paris II Panthéon-Assas, Pierre Delvolvé a par exemple pointé quelques contradictions avec la tradition française : « Certaines spécificités sont peu justifiables quand d’autres ne sont pas prises en compte ». Les entreprises dépendantes (quasi-régies) et liées, le secteur de l’eau et celui des transports sont exclus du champ de la directive concession.

 

Effort à faire pour ne pas perdre les acteurs

 

Un seul texte s’appliquera à l’ensemble des concessions (travaux, services). Mais se pose la grande question du service public. Le projet d’ordonnance révèle « un choix hésitant du gouvernement », selon le professeur de droit public à Paris II (Panthéon-Assas), Stéphane Braconnier. Le projet d’ordonnance mentionne les concessions de service public aux articles 5, 35 et 42 ; mais sans réellement définir leur régime juridique. Le texte « fait quasiment disparaître tous les articles du Code général des collectivités territoriales » dédiés aux délégations de service public. « Il y a encore un petit effort à faire pour que les collectivités territoriales et les opérateurs privés ne soient pas perdus entre les concessions de service et les concessions de service public car la place du service public n’est pas tranchée », a-t-il conclu.

Le projet conserve une sous-catégorie de concessions, celles des concessions de service public qui s’inscrit dans la catégorie des concessions de services. « Les articles 35 et 42 du projet d’ordonnance maintiennent les règles de la loi Sapin sur les concessions de service public, a confirmé Laurent Richer, professeur émérite de droit public à Paris I (Panthéon-Sorbonne) et avocat. Mais une concession de travaux n’est plus une concession de travaux de service public… Il vaudrait mieux dans l’ordonnance un chapitre spécifique aux concessions de service public », a-t-il suggéré.

 

Durée limitée des contrats contraire à l’efficacité de certains investissements

 

Certaines dispositions de la loi Sapin, comme la durée des contrats, sont aussi généralisées à toutes les concessions, ce qui ne va pas sans poser de problème aux praticiens. « Une durée de cinq ans n’est pas acceptable pour l’eau et l’assainissement. Il faut davantage de temps pour que l’investissement soit efficace », a plaidé Philippe Maillard (Veolia), président de la Fédération professionnelle des entreprises de l’eau. Pour les autoroutes, un contrat de court terme portant sur une petite section coûte « deux fois plus cher » qu’un contrat de long terme avec un adossement des projets, a expliqué Pierre Coppey (Vinci Concessions), président de l’Association des sociétés françaises d’autoroutes.  

Les praticiens souhaitent aussi conserver les possibilités de négocier et demandent quelques clarifications sur l’environnement des concessions : organisation territoriale, loi Grenelle. Certaines concessions de réseaux de chaleur nécessiteraient d’être transformées en cours d’exécution pour développer les énergies renouvelables, mais quid de l’articulation avec les nouveaux textes ? Décidément, cette transposition de la directive concessions mérite bien une certaine attention.   

 

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