Règles et Normes

Depuis quand les contrats de rachats d’énergie électrique sont-ils des contrats administratifs ?

Mots clés : Concurrence

Contrats administratifs, contrats de droit privé : à quelle catégorie appartiennent les  contrats de rachat d’énergie électrique ? La réponse détermine le juge compétent en cas de contentieux. Le Conseil d’Etat vient d’apporter des éclaircissements dans une décision du 21 mars. Retour historique et décryptage détaillé par Carl Enckell, avocat.

Les contrats de rachat d’énergie conclus entre des producteurs autonomes d’électricité et la société EDF ont été qualifiés de contrats administratifs par la loi Grenelle 2 du 12 juillet 2010. Mais le Tribunal des conflits a remis en question la rétroactivité de cette qualification, s’agissant des contrats ayant fait l’objet d’une instance en cours à la date du 14 juillet 2010 (TC, 5 mars 2012, « Société Baryflor c/EDF », n°3843 – ici).
C’est dans ce contexte que la codification du droit de l’énergie est intervenue en 2011. Saisi par EDF d’un recours, le Conseil d’Etat vient de juger que les dispositions soulignant le caractère partiellement rétroactif de la qualification administrative des contrats sont illégales (CE, 21 mars 2012, « Société EDF », 349415 – ici).

La situation est désormais claire. Trois catégories de contrats de rachat d’énergie électrique conclus entre la société EDF (ou des entreprises locales de distribution, dites ELD) avec des producteurs autonomes doivent être distinguées :

– Contrats signés avant le 14 juillet 2010 et n’ayant occasionné aucun litige avant cette même date : ces contrats sont devenus des contrats administratifs et relèvent à présent du juge administratif.

– Contrats signés avant le 14 juillet 2010 mais ayant provoqué un litige en cours à cette même date : ces contrats sont restés des contrats de droit privé et relèvent de la juridiction judiciaire.

– Contrats signés après le 14 juillet 2010 : tous ces contrats sont administratifs et relèvent de la compétence du juge administratif.


Contrats de rachat d’énergie électrique : la rétroactivité du caractère administratif en question

Avant la codification de la partie législative du Code de l’énergie (ordonnance n° 2011-504 du 9 mai 2011), le droit de l’électricité procédait de la loi du 10 février 2000 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité. Pour atteindre les objectifs européens de croissance de la part renouvelable de la production d’énergie, tout en garantissant une bonne exécution du service public de l’électricité, le législateur a prévu un mécanisme spécifique associant : un soutien de la production d’énergies renouvelables par des acteurs autonomes (obligation de rachat à un tarif incitatif) ; et un quasi-monopole pour le rachat de l’électricité produite (EDF et les ELD). L’obligation légale faite à EDF et aux ELD de racheter l’électricité produite a suscité un débat quant à la qualification juridique du contrat de rachat. En cas de contentieux, le juge compétent devait-il être celui du tribunal de commerce ou du tribunal administratif ?

Réponses variées des tribunaux

La jurisprudence administrative considère, de longue date, que les contrats d’achat d’énergie électrique sont soumis à un régime exorbitant du droit commun et présentent le caractère de contrats administratifs, dont le contentieux relève du juge administratif (CE, 19 janvier 1973, « Société d’exploitation de la Rivière du Sant », n° 82338 – ici). Pour autant, les producteurs indépendants comme EDF sont des entreprises privées, de sorte que certains tribunaux de commerce ont qualifié les contrats de rachats d’énergie électrique de contrats de droit privé.

Pour mettre fin à cette incertitude, la loi Grenelle 2 du 12 juillet 2010 (article 88) est venue modifier l’article 10 de la loi n°2000-108 du 10 février 2000 pour spécifier que : « Les contrats régis par le présent article sont des contrats administratifs qui ne sont conclus et qui n’engagent les parties qu’à compter de leur signature. Le présent alinéa a un caractère interprétatif ».

a) Cette qualification légale des contrats a conduit le Tribunal des conflits à contrôler l’article 88 de la loi du 12 juillet 2010 avec l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (contrôle dit de conventionalité) (TC, 13 décembre 2010, « SNC Green Yellow », C3800 – ici). Ce dernier a jugé que :

– avant l’intervention de la loi Grenelle 2, les contrats de rachat de l’énergie électrique étaient des contrats de droit privé dès lors qu’ils sont passés entre des personnes privés, d’une part, et que la société EDF n’exerce aucune mission pour le compte d’une personne publique, d’autre part.

– En introduisant une nouvelle qualification avec l’article 88 de la loi Grenelle 2, le législateur a manifesté la volonté de changer rétroactivement le droit applicable aux contrats en cours. Cette « modification apportée par le second texte au premier ne se borne pas à reconnaître, sans innover, un droit préexistant qu’une définition imparfaite aurait rendu susceptible de controverses mais change, rétroactivement, la nature des contrats en cause et, partant, la juridiction compétente pour en connaître ».

– La répartition des compétences entre les deux ordres de juridictions administrative et judiciaire est, en principe, par elle-même, sans incidence sur le droit au procès équitable garanti par l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH). Cependant, le Tribunal des conflits juge, sévèrement, que la nouvelle qualification légale constitue une ingérence, justifiée « par aucun motif impérieux d’intérêt général » et « contraire au droit au procès équitable garanti par l’article 6 de la convention ».

En d’autres termes, jusqu’à la loi Grenelle 2 – qui qualifie d’administratifs, les contrats conclus entre la société EDF et les producteurs autonomes d’électricité – ces contrats étaient de droit privé et relevaient de la juridiction judiciaire. En outre, lorsqu’un litige était en cours à la date de la publication de la réforme ce dernier continue de relever du droit privé.

b) Par une autre décision, du 5 mars 2012, le Tribunal des conflits a été amené à statuer sur la conformité de l’article 88 de la loi Grenelle 2 avec l’article 1er du premier protocole additionnel de la CEDH :

– Le Tribunal des conflits juge tout d’abord que la nouvelle qualification administrative des contrats « ne porte, par elle-même, aucune atteinte au droit de toute personne au respect de ses biens protégé par l’article 1er du premier protocole additionnel à la CEDH » (TC, 5 mars 2012, « Société Baryflor c/EDF », n°3843 – ici).

– Cependant, le Tribunal reste sévère avec le législateur et confirme clairement que la loi reste sans effets sur les contrats passés entre EDF et les producteurs autonomes d’électricité et faisant « l’objet d’une instance en cours à la date du 14 juillet 2010, date d’entrée en vigueur de la loi ». A contrario, cette « ingérence du législateur dans l’administration de la justice afin d’influer sur le dénouement judiciaire des litiges » s’impose aux contrats qui ne faisaient pas l’objet d’une action contentieuse le 14 juillet 2010. Dans ce cas, le juge administratif est bien compétent.

Il faut donc retenir que la compétence de la juridiction administrative découlant de la qualification légale des contrats d’achat d’électricité s’impose lorsqu’ils ne font pas l’objet d’une instance en cours au 14 juillet 2010, date d’entrée en vigueur de la loi Grenelle 2.


Code de l’énergie : pas d’effet rétroactif aux contrats en cours

C’est dans ce contexte légal et jurisprudentiel exceptionnel qu’est intervenu le Code de l’énergie. Selon le rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance de codification du Code de l’énergie, celle-ci s’est faite à droit constant. En pratique, cependant, l’organisation qu’implique une codification entraîne aussi un toilettage plus ou moins important des textes. C’est le cas des dispositions relatives au caractère administratif des contrats de rachat d’électricité passés entre les producteurs et EDF ou des ELD.

Ainsi, l’article 10 de la loi  n°2000-108 du 10 février 2000 modifié par la loi Grenelle 2 a été codifié à l’article L. 314-7 du Code de l’énergie. Sa rédaction est légèrement différente mais l’esprit reste le même : « Les contrats conclus en application de la présente section par Electricité de France et les entreprises locales de distribution sont des contrats administratifs qui ne sont conclus et qui n’engagent les parties qu’à compter de leur signature ». Cependant, l’article 8 de l’ordonnance de codification spécifiait en plus : « Les dispositions du premier alinéa de l’article L. 314-7 du Code de l’énergie ne sont pas applicables aux contrats d’achat d’électricité conclus avant le 14 juillet 2010 ».

Saisine d’EDF

Saisi par EDF d’un recours en annulation, le Conseil d’Etat vient de juger que cette précision est illégale (CE, 21 mars 2012, « Société EDF », 349415 – ici). Le Conseil d’Etat rappel tout d’abord que le gouvernement peut apporter aux dispositions législatives qu’il codifie des modifications nécessaires pour assurer le respect de la hiérarchie des normes. En revanche, le gouvernement ne tient « pas de cette habilitation le pouvoir de remédier, pour le passé, indépendamment de toute codification, à une éventuelle méconnaissance par les mêmes dispositions législatives des règles et principes de valeur constitutionnelle ou des traités internationaux ». Cette formule montre que le Conseil d’Etat, qui a toujours défendu le caractère administratif des contrats de rachat d’électricité, se range à la position du Tribunal des conflits avec quelques réticences.

Pour autant, il confirme exactement les arrêts du Tribunal des conflits « SNC Green Yellow » et « Société Baryflor » en jugeant que « en l’absence de disposition expresse ou d’impératif d’ordre public, la loi nouvelle ne s’applique pas aux situations contractuelles en cours à la date de son entrée en vigueur ». Par suite, les dispositions du premier alinéa de l’article L. 314-7 du Code de l’énergie, qui ne sont pas interprétatives, ont vocation à s’appliquer aux seuls contrats conclus à compter de l’entrée en vigueur de l’ordonnance de codification, soit le 1er juin 2011. Il s’en déduit que la codification du Code de l’énergie n’a pas de portée rétroactive et que les contrats conclus auparavant continuent d’être régis par les dispositions antérieurement en vigueur. En effet, on peut préciser que « la nature juridique d’un contrat s’apprécie à la date à laquelle il a été conclu » (Tribunal des conflits, « Caisse Centrale de Réassurance c/ MAF », 16 octobre 2006, n° 3506 – ici).

Le Conseil d’Etat ajoute qu’il n’appartient pas non plus au gouvernement, dans le cadre de l’habilitation conférée pour légiférer par voie d’ordonnance, de remédier à l’éventuelle contrariété à la hiérarchie des normes de l’article 88 de la loi Grenelle 2, en tant qu’elles continuent de s’appliquer à des contrats non régis par les dispositions codifiées (CE, 21 mars 2012, « Société EDF », 349415 – ici).

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  • - Le

    encore des contrats administratifs virtuels...

    Cet article, très intéressant, m’a fait penser aux COntrats Administratifs Virtuels que j’évoquais en 2008 : http://services.lemoniteur.fr/archive/105575 La problématique semble donc résolue ici pour ce type particulier de contrats… mais reste tous les autres dont la nature n’est pas précise A suivre donc vincent illiassov
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  • - Le

    Encore des contrats administratifs virtuels

    Cet article, très intéressant, m’a fait penser à l’un de mes « points de vue » publié en 2008 au sujet des contrats administratifs virtuels… Au moins, ici, on y voit un peu plus clair, sur ces Contrats un peu spécifiques ; reste tous les autres… Vincent illiassov
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