Marchés privés

Contrats internationaux : la mention « without prejudice » n’offre pas une protection miraculeuse

Souvent utilisée dans les communications entre les cocontractants ou leurs avocats, la mention without prejudice est censée protéger son auteur contre l’utilisation ultérieure des informations échangées. En réalité, cette stipulation est à utiliser avec des pincettes… Explications par Peter Rosher, avocat associé, Pinsent Masons France LLP.

Il est de plus en plus fréquent de voir apparaître dans les échanges entre les parties à un contrat de construction international ou leurs conseils respectifs, en France et ailleurs en Europe continentale, la mention « without prejudice« . Il est de croyance répandue que cette mention, apposée sur un document, protégerait largement son auteur contre l’utilisation à son encontre d’informations contenues dans ce document. Cependant, cette mention, empruntée au droit anglais, ne déploie pas toujours l’effet que son auteur en attendait.

Cette difficulté résulte souvent d’une mauvaise compréhension du mécanisme de la règle without prejudice. Cet article s’attache à en décrire le mécanisme, son champ d’application limité et – surtout – à en démontrer les exceptions.

 

Objectif poursuivi par la règle

 

Lors de la naissance d’un différend entre deux parties, il est de bon sens de permettre aux parties d’échanger librement sans que leurs dires puissent être reproduits dans une procédure ultérieure où ils risquent de leur nuire. Car dans une négociation, il est normal que les parties s’écartent du strict chemin juridique pour introduire également des réflexions d’ordre commercial. Ainsi, pour des raisons commerciales dépassant le différend considéré, une partie peut avoir tout intérêt à conclure un accord transactionnel avec un montant inférieur à celui qu’elle aurait pu espérer obtenir si elle avait porté le litige devant un juge. Il serait pourtant inéquitable de permettre à l’autre partie de tirer argument de cette apparente concession dans le cadre d’une procédure judiciaire ultérieure.

Nous connaissons en droit français la règle de la confidentialité des correspondances entre avocats qui a pour but de permettre à ceux-ci de communiquer librement au cours d’une procédure en vue, entre autres, de faciliter une transaction éventuelle entre les parties. La règle est forte en droit français. L’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 dispose que « en toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense », les correspondances échangées entre l’avocat et ses confrères sont couvertes par le secret professionnel. Le Règlement intérieur national de la profession d’avocat du Conseil National des Barreaux précise en son article 3.1 que « tous échanges entre avocats, verbaux ou écrits, quel qu’un soit le support (…), sont par nature...

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