Droit de la construction

Contrats dans le secteur autoroutier : les nouvelles règles du jeu

Mots clés : Réseau routier

Prévu par la loi Macron, le décret relatif à la régulation des contrats des sociétés concessionnaires d’autoroutes s’appliquera à partir du 1er avril 2016, simultanément avec l’entrée en vigueur de la réforme des marchés publics.

Le 1er avril, tout va changer, et ce n’est pas une blague. Outre le coup d’envoi de l’ordonnance et du décret (encore attendu) relatifs aux marchés publics, le cadre juridique applicable aux concessionnaires d’autoroutes et à leurs cocontractants sera renouvelé. Le décret définissant les procédures de passation des marchés de travaux, fournitures et services conclus par les sociétés concessionnaires est paru au « Journal officiel » du 2 mars. Il est pris pour l’application de la loi du 6 août 2015 pour la croissance et l’activité, qui a entendu renforcer la régulation du secteur autoroutier et la transparence des procédures. Le décret supprime la Commission nationale des marchés des sociétés concessionnaires d’autoroutes ou d’ouvrages d’art, dont les missions ont été confiées par la loi à l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières (Arafer).

 

Institution de commissions des marchés

 

Comment se traduit cette nouvelle régulation ? Tout d’abord, le décret détermine la longueur contractuelle des ouvrages concessifs au-delà de laquelle une commission des marchés doit être instituée : 200 km lorsque le concessionnaire d’autoroutes relève de l’article L. 122-12 du Code de la voirie routière (cas général) ; et 50 km lorsque le concessionnaire est soumis à l’article L. 122-13 du CVR (marchés régis par l’ordonnance du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au Code des marchés publics). Selon l’Arafer, « neuf  concessionnaires d’autoroutes seront ainsi soumis à l’obligation d’instituer une telle commission ».

 

Règles internes de passation et d’exécution

 

La commission des marchés est chargée (art. L. 122-17 du CVR) de définir les règles pour la passation et l’exécution des marchés et de veiller au respect des procédures. Ces règles, ainsi que la composition de la commission des marchés, sont soumises pour avis conforme à l’Arafer.

Un certain nombre d’informations, listées par le décret, doivent être fournies à l’Arafer sur les personnes dont la nomination ou la reconduction dans la commission des marchés est envisagée, notamment pour garantir l’indépendance de cette entité à l’égard de tous les opérateurs économiques concernés (concessionnaires, cocontractants actuels et potentiels…). L’Arafer a un mois pour rendre son avis au concessionnaire ; s’il dépasse ce délai, l’avis sera réputé favorable. Transparence toujours, le décret organise également la représentation (sans voix délibérative) de la DGCCRF dans la commission des marchés.

C’est un véritable petit code des marchés que devra élaborer la commission des marchés. Il lui appartient en effet de définir les règles internes de passation et d’exécution des marchés de travaux, fournitures et services que les concessionnaires passeront pour les besoins de la concession (art. R. 122-35 du CVR) : modalités de fonctionnement de ladite commission, conditions de recours à l’appel d’offres restreint, règles de consultation de la commission sur la passation de marchés ou d’avenants,  conditions d’accès de la commission aux informations nécessaires à l’exécution de ses missions , etc.
Cela sous l’oeil de l’Arafer, qui devra être consultée sur le projet de règles internes (avec deux mois pour répondre, faute de quoi son avis sera réputé favorable).

 

Avis obligatoires sur les projets de marchés et d’avenants

 

Pas de liberté en revanche sur les opérations devant être soumises à l’avis de la commission des marchés. Le décret en donne la liste (art. R. 122-36 du CVR) : projets de marchés relevant de l’ordonnance du 6 juin 2005, autres projets de marchés soumis à une obligation de publicité et de mise en concurrence, projets d’avenants conduisant à une augmentation du montant initial du marché supérieure à 5 % et à  100 000 € HT, etc.  Les avis sont transmis à l’Arafer.

 

Rapport d’activité annuel

 

Autre élément phare dans le sens d’une transparence accrue, un rapport d’activité annuel est établi par la commission des marchés et transmis avant le 31 mars de chaque année à l’Arafer et aux ministres chargés de la voirie routière nationale et de l’économie (art. R. 122-38 du CVR). Il comprend notamment la liste des marchés attribués à des entreprises groupées ou liées, l’un des objectifs ayant présidé à la réforme étant d’ouvrir davantage à la concurrence les marchés passés par les concessionnaires d’autoroutes.

 

Contrats d’exploitation des installations annexes

 

Par ailleurs, le décret encadre le régime applicable aux contrats par lesquels le concessionnaire d’autoroutes confie à un tiers l’exploitation des installations annexes à caractère commercial (aires d’autoroutes…) situées sur le réseau autoroutier concédé (art. R. 122-40 et suivants du CVR).

 

Tarifs de péages

 

Le décret précise également les modalités de la consultation de l’Arafer sur les modifications envisagées de la convention de concession autoroutière ou du cahier des charges (lorsqu’elles ont des répercussions sur les tarifs de péage ou la durée de la convention), ou sur les nouveaux projets de concessions (art. L 122-8 du CVR). Il prévoit notamment que si l’Arafer n’a pas transmis son avis aux ministres concernés dans le délai de trois mois requis, l’avis est réputé donné (art.  R. 122-27 du CVR).

 

L’Arafer en colère ?

 

Les règles nouvelles s’appliquent aux contrats passés par les concessionnaires d’autoroutes pour lesquels une publicité est engagée à compter du 1er avril 2016. A présent, les acteurs des travaux publics attendent surtout que le plan de relance autoroutier soit mis en oeuvre…

Quant à l’Arafer, il n’est pas certain qu’elle sera satisfaite par la mouture finale du décret. Elle avait en effet rendu le 28 janvier dernier un avis défavorable sur le projet de texte. Elle y dénonçait des délais de contrôle trop courts, la règle du « silence vaut acceptation » jugée inappropriée et l’absence de garantie d’indépendance des commissions de marchés (voir l’avis ici). Elle n’a pas vraiment obtenu gain de cause, le principe de l’avis réputé favorable en cas de dépassement du délai ayant été maintenu y compris lorsqu’un avis conforme est requis. Idem s’agissant du délai octroyé pour se prononcer sur les membres de la commission des marchés, qui reste fixé à un mois là où l’Arafer en réclamait deux.  » Ce délai d’un mois sera insuffisant pour permettre à l’Autorité d’exercer correctement son contrôle et d’ examiner précisément la composition des premières commissions instituées lors de l’entrée en vigueur de ces dispositions, soit une cinquantaine de nominations à examiner simultanément », estimait-elle le 28 janvier. Même chose concernant le délai pour rendre l’avis concernant les règles internes de passation, qui demeure à deux mois, l’Arafer en souhaitant trois.

 

Un autre décret attendu

 

Dans un communiqué de presse, Emmanuel Macron, ministre de l’Economie, annonce qu’ « un second décret définira prochainement les nouvelles règles pour les marchés de travaux, fournitures et services des concessionnaires. Des exigences de transparence pro-concurrentielles (abaissement des seuils de mise en concurrence, des règles d’information anticipée du lancement de la procédure de mise en concurrence et de limitation du recours aux appels d’offres restreints) répondront aux enjeux propres à ce secteur, notamment en garantissant un meilleur accès des PME à ces marchés ».

 

 

Décret n° 2016-234 du 1er mars 2016 relatif à la régulation des contrats dans le secteur des autoroutes

 

 

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  • - Le

    1er avril ou 1er juillet?

    Bonjour, Vous indiquez que l’application de ces règles est prévue pour les contrats dont « la publicité est engagée à compter du 1er avril 2016 ». A la lecture du décret, le 1er avril ne concernerait que les « installations annexes ». N’est ce pas plutôt une application « au plus tard le 1er juillet », comme le précise l’Art.4 du décret? Cdt,
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