Commande publique

Concours : qui a le pouvoir décisionnaire au sein des collectivités territoriales ?

Mots clés : Etat et collectivités locales

La question de savoir qui, au sein de « l’acheteur public », est compétent pour arrêter la liste des candidats admis à concourir, désigner les lauréats du concours puis attribuer le marché public, s’avère plus compliquée qu’il n’y paraît.

Les nouveaux textes issus de la réforme des marchés publics, en vigueur depuis le 1er avril, comportent des dispositions parfois elliptiques et suscitent le débat.

 

Sélection des participants et choix du lauréat du concours

 

Qui de l’assemblée délibérante, de la commission d’appel d’offres (CAO) ou de l’exécutif est compétent pour arrêter la liste des candidats admis à concourir et pour désigner le ou les lauréats du concours ? A question simple, réponse… complexe.

En effet, pour ce qui concerne les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, le terme acheteur, tel que défini par les articles 9 et 10 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, désigne la personne morale de droit public (la commune, le département, la région, la communauté d’agglomération, la communauté de communes, la communauté urbaine…).
Selon l’article 8 de l’ordonnance, le plan ou le projet objet du concours est choisi par l’acheteur. Les III et IV de l’article 88 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics disposent respectivement que l’acheteur choisit les candidats admis à concourir ainsi que le ou les lauréats du concours.

Dès lors, la question se pose de l’identité de l’acheteur : s’agit-il de la CAO, de l’assemblée délibérante ou de l’exécutif ?
La compétence de la CAO peut rapidement être écartée. En effet, il résulte de l’article L. 1414-2 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) que cette commission n’intervient que pour attribuer les marchés publics supérieurs aux seuils européens. Par conséquent, la compétence de la CAO étant limitée à celle que le texte qui l’institue lui confère expressément, l’arrêt de la liste des participants aux concours ainsi que la désignation du lauréat n’entrent pas dans les attributions de celle-ci.
Ces décisions relèvent selon toute vraisemblance de la compétence de l’assemblée délibérante.

Toutefois, en vertu du CGCT (1), par délégation de l’assemblée ou de l’organe délibérant, l’exécutif peut prendre toute décision concernant notamment la préparation et la passation des marchés publics pendant la durée de son mandat.
Relevons que cette disposition tend à confirmer qu’à défaut d’octroyer ce champ de délégation à l’exécutif, l’assemblée ou l’organe délibérant conserve la compétence pour prendre ces décisions liées à la préparation et à la passation des marchés publics.
Néanmoins, la délégation de compétence décisionnaire dont l’exécutif peut bénéficier sur le fondement du CGCT porte expressément sur la préparation et la passation des marchés publics. Aussi, selon une première approche, il  pourrait être soutenu que le choix des candidats admis à concourir ainsi que le choix du ou des lauréats d’un concours se situent hors du champ d’application de cette délégation au profit de l’exécutif. Il peut en effet être avancé à l’appui de ce postulat que l’issue d’un concours n’est pas l’attribution d’un marché mais le choix d’un plan ou d’un projet, et que, à ce stade, il ne s’agit pas de décider de la passation d’un contrat.
Une autre approche, à laquelle nous adhérons, pourrait tendre à considérer le concours comme étant une première étape préparatoire, indissociable dans sa finalité de la seconde étape portant sur la passation du marché avec le lauréat du concours. Le choix des candidats admis à concourir, la désignation du lauréat, la passation du marché avec ce dernier s’inscrivant en effet dans un processus global de commande publique visant à satisfaire le besoin de l’acheteur (choisir le projet d’un architecte pour lui confier la maîtrise d’œuvre des travaux projetés, par exemple). La délégation octroyée à l’exécutif sur le fondement du CGCT pourrait alors valablement lui permettre de prendre les décisions visées par les dispositions du III et du IV de l’article 88 du décret du 25 mars 2016.

Attribution du marché consécutif au concours


Quant à la question de la compétence pour attribuer le marché au lauréat du concours, selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence préalable sur le fondement de l’article 30-I-6° du décret du 25 mars 2016, la réponse pouvait sembler évidente.
En effet, la lettre de l’article L.1414-2 du CCGT ne laisse guère de doute, a priori : la CAO est compétente dès lors que le marché est d’un montant égal ou supérieur aux seuils européens, quelle que soit la procédure de passation. Les dispositions susvisées ne conditionnant pas la compétence de la CAO à des procédures déterminées mais à la valeur de l’estimation du marché, il n’y a pas lieu de limiter cette compétence à telle ou telle procédure.
En deçà des seuils européens, l’attribution du marché relève de la compétence de l’assemblée ou de l’organe délibérant, sous réserve de la compétence de l’exécutif si ce dernier bénéficie d’une délégation comme évoqué précédemment.

Or, la doctrine de la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy prend le contrepied de cette lecture littérale de l’article L. 1414-2. Elle considère que la CAO n’est compétente que pour attribuer les marchés dont le montant est égal ou supérieur aux seuils européens visés à l’article 42 de l’ordonnance et conclus selon l’une procédure formalisée visée à l’article 25 du décret du 25 mars 2016 (appel d’offres, procédure concurrentielle avec négociation, procédure négociée avec mise en concurrence préalable, dialogue compétitif).
Selon une interprétation sujette à débat, la DAJ considère que dans la mesure où l’article 42 de l’ordonnance dispose qu’au-delà des seuils européens les procédures formalisées s’imposent, la référence par l’article L. 1414-2 du CGCT aux seuils mentionnés à l’article 42 a pour conséquence de ne viser que les marchés publics supérieurs à ces seuils et conclus selon une procédure formalisée.

Par conséquent, la procédure négociée sans publicité ni mis en concurrence préalables n’étant pas définie comme étant une procédure formalisée, selon la DAJ, la CAO n’est pas compétente pour attribuer le marché au lauréat du concours sur le fondement de l’article 30-I-6° du décret, peu important le montant du marché. Dès lors, l’assemblée ou l’organe délibérant, ou l’exécutif en cas de délégation seraient seuls compétents.
Il est vrai que sous l’empire du Code des marchés publics (aujourd’hui abrogé), l’assemblée délibérante était compétente pour attribuer le marché au lauréat, à l’exclusion de la CAO. Quoi qu’il en soit, sur une question aussi cruciale que celle de l’organe compétent pour attribuer le marché, il est regrettable que les dispositions de l’article L. 1414-2 du CCGT puissent donner lieu à des angles de lecture aussi divergents.

Espérons que, dans le cadre de l’entreprise de codification du droit de la commande publique qui débute, un ajustement du texte sur ce point vienne clarifier le sens à donner au droit. Dans un sens ou dans l’autre.


 

(1) Articles L. 2122-22 (pour les communes), L. 3221-11 (pour les départements), L. 4231-8 (pour les régions), L. 5211-2 et L. 5211-10 (pour les établissements publics de coopération intercommunale) et L.1424-30 (pour les services départementaux d’incendie et de secours).

Vous souhaitez réagir

Pour commenter l'article, vous devez être identifié ou vous inscrire
S'identifier

Pour accéder aux contenus et services en accès libre, identifiez-vous

Mot de passe oublié
S'inscrire

Vous souhaitez vous inscrire aux services proposés en accès libre.

Newsletter quotidienne et thématiques, alertes e-mail, commentaires sur les articles...

S'inscrire
En poursuivant votre navigation sur ce site, vous acceptez l'utilisation de cookies pour vous proposer des services et offres adaptés à vos centres d'intérêt. OK En savoir plus X