Commande publique

Concessions : l’ordonnance publiée au « Journal officiel »

L’ordonnance concessions du 29 janvier 2016 a été publiée au « Journal officiel » du 30 janvier. Sans son décret pour le moment. La réforme sera applicable à une date fixée par voie réglementaire et au plus tard le 1er avril 2016.

Annoncée en conseil des ministres du 27 janvier, l’ordonnance n°2016-65 transposant en droit français la directive 2014/23/UE sur l’attribution des contrats de concessions a été publiée au « Journal officiel » du 30 janvier. Mais sans son décret. La consultation publique sur la réforme des concessions avait porté simultanément sur le projet d’ordonnance et sur le projet de décret. Il n’en a pas été de même pour la publication officielle.


Un seul texte pour toutes les concessions : travaux, DSP, service


L’ordonnance concessions unifie, dans un seul et même texte, les règles applicables à tout type de concessions, au sens du droit de l’Union européenne : concessions de travaux, concessions de service et concessions de service public (qui englobe nos délégations de service public – DSP- à la française) relèveront de ce seul corpus juridique, à compter de son entrée en vigueur. Mais l’ordonnance semble distinguer trois régimes en fonction du montant et de l’objet du contrat : montant supérieur au seuil européen de 5,225 millions d’euros HT, montant inférieur à ce seuil (une procédure simplifiée préserverait les acquis de la loi Sapin sur les DSP selon le rapport au Président de la République fait sur l’ordonnance), secteurs spécifiques qui ne relèvent pas du champ de la directive (eau, transports…).


Un contrat administratif avec transfert de risques


Un contrat de concession relevant de l’ordonnance du 29 janvier est un contrat administratif. Il est conclu par écrit et a pour objet de confier l’exécution de travaux ou la gestion d’un service. Il implique un transfert du risque d’exploitation (c’est ce qui va le distinguer des marchés de partenariat de l’ordonnance marchés publics), c’est-à-dire une exposition réelle aux aléas du marché (le concessionnaire n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, qu’il a supportés). Un tel contrat est limité dans sa durée en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire (dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets, les contrats de concession ne peuvent avoir une durée supérieure à vingt ans, sauf justifications).


Un contrat de commande publique


En huit titres, le texte pose un cadre commun en replaçant les concessions dans le cadre plus général de la commande publique. Les concessions sont soumises aux principes généraux de celle-ci : liberté d’accès, égalité de traitement des candidats, transparence des procédures. Elle souligne la liberté des pouvoirs publics de choisir le mode de gestion de leurs services, notamment publics, afin d’assurer au mieux l’intérêt des usagers.


Similitudes avec les marchés publics


L’ordonnance reprend la distinction pouvoir adjudicateur/entité adjudicatrice existante dans les marchés publics, ainsi que les mêmes exclusions : quasi-régie, coopération public-public, entreprise liée à une entité adjudicatrice, ou coentreprise avec une entité adjudicatrice.

D’autres similitudes existent avec les marchés publics quant à la passation des contrats puisque l’ordonnance impose une définition préalable des besoins. Elle autorise également les autorités concédantes à réserver leurs contrats à des publics défavorisés. Peuvent en outre être prises en compte, dans les conditions d’exécution d’un contrat de concession, des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi, à condition qu’elles soient liées à l’objet du contrat. Le concessionnaire peut confier à des tiers l’exécution d’une part des services et des travaux. Une part peut être réservée aux PME.


L’indemnisation des concessionnaires déjà en vigueur sur recours d’un tiers


Les dispositions de l’ordonnance concessions s’appliqueront à la date fixée par voie réglementaire et « au plus tard le 1er avril 2016 », ce qui confirme l’entrée en vigueur officielle de la réforme de la commande publique en France à cette date. Une disposition de l’ordonnance concernant l’indemnisation des concessionnaires en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation d’un contrat de concession par le juge suite au recours d’un tiers est d’ores et déjà entrée en vigueur.

 

Décryptage détaillé du nouveau régime des concessions par Me Nicolas Charrel à lire ici.

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