Commande publique Point de vue

Comment manier les clauses sociales après le revirement de jurisprudence du Conseil d’Etat

Mots clés : Contentieux des marchés - Gestion des chantiers - Jurisprudence - Marchés publics

Le critère lié aux performances en matière d’insertion peut être utilisé beaucoup plus facilement qu’avant par les acheteurs publics, grâce à une récente évolution de la jurisprudence du Conseil d’Etat. Patrick Loquet, maître de conférences et consultant clauses sociales, tire les conséquences de cette nouvelle orientation. Et livre de nombreux conseils aux donneurs d’ordre pour optimiser le recours à la clause sociale. Comment pondérer le critère social ? Comment faciliter aux entreprises la réponse à la consultation ? Faut-il continuer à combiner condition d’exécution et critère d’attribution (le « 14+53 ») ? Doit-on inciter les entreprises à présenter des variantes sociales ? Réponses, en détail, d’un expert.

Voilà, nous y sommes ! Le revirement de jurisprudence est arrivé. Dans un arrêt du 25 mars 2013, n° 364950 (lire notre article), le Conseil d’Etat dit «que le juge des référés […] a commis une erreur de droit en relevant que, par nature et indépendamment des personnels susceptibles d’être concernés par l’exécution du marché, les travaux de renforcement et de renouvellement de chaussées prévus par le marché litigieux ne présentent aucun lien direct avec l’insertion professionnelle des publics en difficulté».
Il reconnaît  l’existence d’un lien entre le critère des performances en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté et les travaux de renforcement et de renouvellement des chaussées, objets du marché lancé par le département de l’Isère.

Désormais, «dans le cadre d’une procédure d’attribution d’un marché qui, eu égard à son objet, est susceptible d’être exécutée, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d’insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir d’apprécier les offres au regard du critère d’insertion professionnelle des publics en difficulté, dès lors que ce critère n’est pas discriminatoire et lui permet d’apprécier objectivement ces offres».

Il est vrai que nous étions dans une situation pour le moins paradoxale. Alors que l’article 5 du Code des marchés publics préconise aux acheteurs publics de déterminer leurs besoins en prenant en compte les objectifs du développement durable, il leur était interdit d’utiliser le critère  des performances en matière d’insertion des publics en difficultés pour cause «d’absence de lien avec l’objet du marché». Le dernier exemple en date était un marché de services de déménagement de mobilier scolaire de la Région Nord-Pas-de-Calais, annulé par la cour administrative d’appel de Douai (n°10DA01501, 29 novembre 2011 – lire notre article), qui a considéré que le critère des performances en matière d’insertion était sans lien avec l’objet du marché.


Il fallait sortir de l’impasse. Le Conseil d’Etat l’a fait en suivant les recommandations du rapporteur public qui a notamment relevé qu’« exiger un lien direct entre l’objet du marché et le critère social, c’est rendre inutilisable un tel critère». On  va donc, désormais, pouvoir travailler plus sereinement sur le critère des performances en matière d’insertion professionnelle de publics en difficulté.


Ce critère est  énoncé à l’article 53 du Code des marchés publics. Il constitue l’une des modalités du critère social (1). Pour bien l’utiliser, il va falloir identifier ce que l’on peut appeler des indicateurs de performances en matière d’insertion de publics en difficulté. Cette démarche a déjà été engagée. Plus que jamais il faut la poursuivre et unifier les pratiques (2). Il faut ensuite se poser la question du contrôle des engagements pris (3). Il va aussi falloir organiser le choix entre la procédure de l’article 14, où l’insertion est une condition d’exécution, et le recours à l’article 53, où l’insertion est un critère de choix (4). Enfin, nous devons nous interroger sur l’opportunité de continuer à recourir à la procédure qui combine les articles 14 et 53 car elle a démontré son utilité et ses qualités (5). Je propose de la maintenir avec peut-être une ouverture vers la variante sociale (6).


Sommaire actif de l’article :

1 / Critère social et critère des performances en matière d’insertion
2 / Une utilisation non discriminatoire et une appréciation objective des offres
3 / Le contrôle des engagements pris
4 / Le choix entre la mise en œuvre de l’article 14 et de l’article 53
5 / Pour le maintien de la procédure dite du 14+53
6 / Le recours à la variante sociale


1 / Critère social et critère des performances en matière d’insertion

Avant d’examiner l’impact de cette jurisprudence sur les clauses sociales, il faut se poser la question de savoir si le critère des performances en matière d’insertion des publics en difficulté n’est qu’une modalité du critère social. Peut-il y en avoir d’autres ? Difficile de répondre de manière catégorique à la question. Mais un arrêt du Conseil d’Etat antérieur de seulement quelques semaines nous fournit une indication.

En effet, le 15 février 2013, le Conseil d’Etat a sanctionné la référence, pour la sélection des offres,  à la politique sociale de l’entreprise. L’arrêt mentionne l’expression «critère de sélection relatif au volet social de l’offre» (arrêt n°363921 – lire notre article). Selon le Conseil d’Etat, «il  n’était pas justifié, en l’espèce, que la sélection des offres au regard de la politique sociale de l’entreprise, notamment au regard de la formation des personnels et aux exigences en atière de sécurité, ait été en rapport avec l’objet du marché».
«En l’espèce» dit le Conseil. Cette autre modalité du critère social, différente des performances en matière d’insertion,  ne serait donc pas impossible !
Cela ouvre des horizons. Les marchés publics pourraient donc valoriser à terme,  les comportements citoyens des entreprises. Ce serait une évolution intéressante que de voir la commande publique influer sur la responsabilité sociale des entreprises. Mais nous n’en sommes qu’aux prémisses, sachant que  pour aller plus loin, il faudra aussi savoir convaincre nos partenaires européens.
D’où l’intérêt, dans une première étape, de la reconnaissance  du critère des performances en matière d’insertion des publics en difficulté.  Compte tenu des taux de chômage dans les pays membres de l’Union, ce critère devrait être compris à l’échelle européenne et il faut souhaiter que  la  prochaine directive européenne sur les marchés publics prenne acte de l’évolution proposée par le juge français.
Dans l’immédiat, il importe de bien utiliser le critère et de veiller, comme nous y invite le Conseil d’Etat,  à une utilisation non discriminatoire et une appréciation objective des offres.



2 / Une utilisation non discriminatoire et une appréciation objective des offres

2.1 / La non-discrimination
Tout critère de sélection, quel qu’il soit, ne doit jamais être discriminatoire. La règle est posée à l’article 53 du Code des marchés publics. Il en va du critère des performances en matière d’insertion comme des autres critères. Il s’agit de respecter les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement et de transparence des procédures rappelés à l’article 1er du Code.
En l’espèce, le Conseil d’Etat relève que «l’avis de marché public fixe, parmi les critères de sélection des offres, le critère des performances en matière d’insertion des publics en difficulté, pondéré pour 15% de la note finale». La non-discrimination résulterait donc de l’information donnée dans l’avis de publication des entreprises et d’une pondération adaptée. 
Le fait que le Conseil d’Etat s’arrête à  la pondération de 15 %, accordée au critère des performances en matière d’insertion des publics en difficulté, n’est pas neutre. C’est en tout état de cause, le taux que j’ai toujours préconisé dans la procédure du « 14+53 » (voir le point 5 ci-dessous), en considérant que l’insertion n’était qu’un objet accessoire à l’objet principal du marché.
15% est un seuil intéressant car avec cette pondération le critère peut faire la différence. Il devient significatif. A l’inverse, utilisé avec une pondération à 5%,  il peut n’être qu’un alibi pour un  donneur d’ordre seulement soucieux de son  image au regard du  développement durable.

Mais peut- on aller au-delà de 15% ?
C’est un peu le même débat qu’avec le taux d’insertion dans la procédure de l’article 14 du Code, où ce taux sert à calculer le nombre d’heures de travail réservées à des personnes en insertion. Le Conseil d’Etat, dit simplement que «le marché est susceptible d’être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d’insertion». Jusqu’où peut-on aller ? Un taux trop élevé ne peut-il pas nous faire tomber dans la discrimination ?
Dans la pratique je conseille toujours  5% dans le BTP et 10% dans les marchés de services. Mais il est possible de fixer un taux plus élevé, selon la nature, le montant, la durée et l’objet du marché. C’est notamment le cas dans les marchés de services, quand il s’agit de la création de nouvelles activités.
Le principe de précaution recommande de ne pas dépasser le taux de 30%. Je considère qu’au-delà, les exigences en matière d’insertion pouvaient avantager certaines entreprises et en désavantager d’autres. Bref, le risque de discrimination peut apparaître.

Il en va de même pour le critère des performances en matière d’insertion de publics en difficulté. Au-delà d’un certain seuil, le critère pourrait être discriminatoire pour les entreprises non préparées à la gestion des conditions de mise en œuvre du critère. Il ne fait guère de doute que la PME peut-être moins à l’aise sur ce critère que la grande entreprise. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle, même dans le cadre d’une pondération raisonnable et adaptée (le chiffre de 15% me semble répondre à ces qualités), il est absolument nécessaire de donner aux entreprises des informations quant aux indicateurs de performances attendus, ce qu’a fait le département de l’Isère dans l’affaire tranchée par le Conseil d’Etat.


2.2 / L’appréciation objective des offres

Dans son arrêt, le Conseil d’Etat note que «l’article 6 du règlement de consultation indique que la performance en matière d’insertion professionnelle des publics en difficulté doit être appréciée au vu des éléments indiqués par les candidats, lesquels doivent notamment indiquer les modalités d’accueil et d’intégration de la personne recrutée dans le cadre de l’exécution du marché, présenter son référent avec son éventuelle formation au tutorat ou indiquer la progression et la formation de la personne en insertion recrutée».
Autrement dit, le Conseil d’Etat prend acte des indicateurs de performances en matière d’insertion, retenus par le département, qui vont garantir une appréciation objective des offres des entreprises : l’encadrement technique et ses modalités de suivi du salarié en insertion dans l’entreprise, la formation et les perspectives de qualification. On pourrait y ajouter les modalités de l’accompagnement socioprofessionnel reconnu comme un paramètre essentiel du retour à l’emploi des personnes en insertion. Dans les zones rurales, la prise en compte du problème de la mobilité des personnes éloignées de l’emploi pourrait être un autre indicateur à prendre en considération.

Il est donc important de finaliser le travail entrepris depuis quelques années pour identifier la grille des indicateurs qui pourront être utilisés par les donneurs d’ordre.
Il faudra aussi apprendre à ajuster les indicateurs aux montants et à la durée des marchés. A titre d’exemple, l’indicateur relatif à la formation risque d’être assez inopérant pour de petits marchés où la formation est assurée « sur le tas », au contact du chef d’équipe ou des autres salariés.
Si l’on veut respecter le principe d’égalité de traitement, il nous paraît souhaitable de proposer, dans le dossier de consultation, une annexe bâtie à partir des indicateurs retenus et qui sera renseignée par les entreprises. Ce document unique facilitera le travail de notation des offres et permettra aux entreprises petites ou moyennes de ne pas être désavantagées face à des entreprises de grande taille dotées de services spécialisés dans le traitement  de ce nouveau critère.


3 / Le contrôle des engagements pris

Dès lors que l’on envisage de noter l’offre des entreprises en matière de tutorat, d’accompagnement, de formation ou de qualification des salariés en insertion, pour décider de l’attribution du marché, il faut se mettre en capacité de contrôler l’exécution  des engagements pris et de prévoir les sanctions s’ils ne sont pas tenus. Il en va de la crédibilité de la démarche.
Il faut donc, pour chaque indicateur de performance identifié et communiqué aux entreprises, prévoir la sanction applicable au non-respect des engagements. Le contrôle de l’exécution passe, comme pour la clause sociale de l’article 14 du Code, où l’insertion est une condition d’exécution du marché, par un suivi des salariés en insertion sur le lieu d’exécution du marché. Les facilitateurs font ce travail. Ils le font eux-mêmes si l’entreprise a choisi la solution de l’embauche directe du salarié en insertion. Ils peuvent compter sur la structure d’insertion par l’activité économique si elle a été sollicitée par le biais d’une mise à disposition ou d’une sous-traitance. En tout état de cause, le contrôle est indispensable. Il crédibilise le dispositif et permet de l’évaluer.

Quand le Code des marchés a légalisé, en 2001, la clause d’insertion comme condition d’exécution du marché et que nous avons préconisé des sanctions pour son non-respect, certains ont douté, faisant valoir les difficultés du contrôle. D’autres ont d’ailleurs refusé de prévoir les modalités de contrôle et de sanction. Aujourd’hui, le dispositif est partout accepté et on sait contrôler l’effectivité de la réalisation des heures d’insertion demandées dans le cahier des charges. Les doutes et les craintes ont disparu.

Nous sommes  aujourd’hui devant un enjeu similaire pour le contrôle des performances en matière d’insertion. J’ai proposé une solution en établissant un questionnaire relatif aux performances en matière d’insertion qui peut être joint au dossier de consultation des entreprises et que doit renseigner l’entreprise soumissionnaire (voir sur le site www.patrickloquet.fr).
Ce questionnaire doit être rempli par toutes les entreprises candidates. C’est le même document qui s’impose à toutes. Le principe d’égalité en sort renforcé au même titre qu’une appréciation objective des offres.
Ce document prévoit que pour chaque indicateur (l’accueil, l’accompagnement, l’encadrement ou la formation), l’entreprise doit préciser, outre les modalités de mise en œuvre de ses engagements, l’estimation du nombre d’heures qui vont leur être dédiées pour en garantir la réalisation effective.
Ce chiffrage est possible. Pour l’établir, l’entreprise va devoir être attentive à la nature de ses déclarations d’intention sur les différents volets de l’intégration des salariés en insertion qu’elle devra recruter. Pour les contrats de travail de moyenne ou longue durée, ce chiffrage des heures va tenir compte du fait qu’au fil des semaines, le salarié en insertion gagne en autonomie.
Le contrôle devra se faire à l’initiative des facilitateurs, à l’occasion des réunions de chantiers ou de suivi de l’exécution des marchés, en présence des représentants des entreprises, du maître d’ouvrage et des salariés en insertion.


4 / Le choix entre la mise en œuvre de l’article 14 et de l’article 53


L’utilisation des performances en matière d’insertion professionnelle comme critère de choix doit se faire en complément de la procédure de l’article 14 du Code où l’insertion est une condition d’exécution du marché. Ce serait une erreur de vouloir s’engager dans une stratégie  de substitution.
D’abord c’est trop tôt. Pour l’année 2011, le pourcentage de marchés « clausés » est de 4,1% ! Il y a donc encore beaucoup à faire dans les territoires et quand on  débute dans les clauses sociales, l’article 14 est une bonne procédure pour apprendre. Bien utilisée, avec la bonne méthodologie de mise en œuvre, elle donne de bons résultats.
Par ailleurs, là où l’on a commencé, il me semble que l’urgence n’est pas à l’article 53 du Code mais à la diversification des secteurs d’activités. Le BTP ne doit plus supporter 60%  des clauses sociales alors qu’il ne représente que 30 % du montant des marchés. Il faut développer les clauses dans les marchés de services et les marchés de prestations intellectuelles, pour élargir le public bénéficiaire des clauses sociales aux femmes, aux jeunes diplômés et seniors qualifiés chômeurs de longue durée. Dans le même ordre d’idées, il faut promouvoir les clauses sociales dans les contrats de délégation de service public.

Ensuite il va falloir apprendre à maîtriser la nouvelle procédure. C’est vrai pour les maîtres d’ouvrages, les entreprises et les facilitateurs ! Aujourd’hui, quand j’observe ce qui se fait, je suis parfois inquiet de découvrir que chacun y va de son écriture. Une écriture parfois aux frontières de la légalité. D’une certaine façon, c’est une chance que le Conseil d’Etat ait été saisi d’un marché bien construit. Mais gare à l’effet de mode ou aux considérations locales !

Enfin et surtout, il me semble que les deux procédures sont réellement complémentaires. Pour ma part, je pense que l’utilisation de l’insertion comme critère de choix devrait être réservée aux marchés qui peuvent générer un volume d’heures important. Soit parce qu’il s’agit d’une opération structurante d’envergure (un tram, une ligne TGV, un lycée, un collège, un hôpital,  un stade…), soit parce que la durée d’exécution est longue (marché de service ou délégation de service public).
Si  j’avais à donner une indication de volume horaire ce serait un minimum de 5000 heures ou 3 ETP (à débattre bien sûr).

Choisir le critère des performances en matière d’insertion  pour des opérations d’un montant faible ou moyen peut présenter un bilan «coût/avantage» négatif.

–    Il y a d’abord le facteur temps. Pour les donneurs d’ordre qui préparent et qui notent, pour les entreprises qui répondent, le critère social de l’article 53  est très exigeant. Pour des clauses sociales de courte ou moyenne durée, qu’il faut maintenir car elles permettent d’engager des parcours d’insertion, l’article 14 peut être tout aussi efficace et il est moins chronophage.
Dans le cas de la procédure de l’article 14, l’entreprise peut attendre d’être attributaire du marché pour faire le choix de la modalité technique de mise en œuvre de la clause sociale : sous-traitance, mise à disposition ou embauche direct. A l’inverse, si la procédure utilisée est celle des articles 14+53, elle est tenue de communiquer son choix. Comme elle va être notée sur ses performances en matière d’insertion, elle doit réfléchir à l’option qu’elle va prendre pour pouvoir ensuite la qualifier. C’est incontestablement une démarche plus contraignante et plus lourde.

–    Il y a ensuite la situation et le ressenti des PME, pour lesquelles les procédures de marchés, telles qu’elles sont pratiquées, sont déjà très pesantes (c’est l’usage du Code qui a besoin d’un choc de simplification et non le Code lui-même !). Dans un contexte où il faut encore convaincre sur l’utilité et l’efficacité du dispositif des clauses sociales, l’article 14 peut être un meilleur compagnon de route pour les facilitateurs.

–     Il y a enfin les dangers liés à une extension trop rapide du critère.  Si la qualité n’est pas au rendez-vous dans l’écriture des indicateurs de performances, dans le contrôle des engagements, dans l’évaluation, dans le taux de pondération, le critère peut  devenir insignifiant  et servir d’alibi social à certains acheteurs.  Il pourrait aussi être discrédité par trop de contentieux.

La préconisation du seuil d’intervention de l’article 53 peut être modulée. On peut procéder par étape et, avec le temps et l’expérience,  baisser par pallier le volume horaire que je propose.
On peut aussi suggérer une exception. C’est l’hypothèse où un maître d’ouvrage souhaite prendre en compte, dans sa commande publique,  l’existence d’entreprises d’insertion. Les entreprises d’insertion sont de véritables entreprises qui adhèrent le plus souvent à la convention collective de leur secteur d’activité.  A la différence des entreprises adaptées, elles n’ont pas accès à des marchés réservés même si elles accueillent des personnes en insertion pour lesquelles la durée du chômage a créé un véritable handicap.  Accepter de valoriser l’insertion au niveau d’un critère de choix peut contribuer à faciliter leur accès à la commande publique. Bien évidement cette démarche doit être conjoncturelle et s’inscrire dans une stratégie de soutien à la création et au développement d’entreprises d’insertion.


5 / Pour le maintien de la procédure dite du « 14+53 »


Nous avions proposé la procédure du « 14+53 » par prudence. Aujourd’hui, je la préconise par conviction.
En quoi consiste cette procédure ? On indique dans le marché le nombre d’heures d’insertion demandé à l’entreprise attributaire. C’est l’application de l’article 14.  On demande ensuite à l’entreprise, sur le fondement de l’article 53, comment elle va réaliser cette prestation d’insertion qui est une prestation annexe à l’objet principal du marché. Cette prestation est notée selon des indicateurs de performances en matière d’insertion qui sont communiquées aux entreprises, avec bien sûr une pondération adaptée au caractère accessoire de cet objet secondaire du marché. Cette procédure a été mise au point pour contourner les accusations de critère sans lien avec l’objet du marché. La prestation d’insertion que créait l’article 14 du Code devenait un objet accessoire à l’objet principal du marché.
Aujourd’hui que le Conseil d’Etat a validé l’utilisation du critère d’attribution, on pourrait être tenté de se dire qu’il n’est plus utile de passer par la procédure initiée dans le cadre du « 14+53 ». Je pense au contraire que la méthode peut être préservée.
Pour moi, elle présente l’avantage de fixer dans le marché, en toute transparence, le nombre d’heures d’insertion minimal attendu. Ce nombre d’heures est calculé par le facilitateur. Il tient compte de la part de main d’œuvre inhérente à chaque secteur d’activité mais aussi de la durée d’exécution du marché ou d’éventuelles spécificités techniques. Il faut être attentif à bien faire ce travail d’évaluation du nombre d’heures d’insertion en y associant les personnes compétentes, techniciens et maître d’œuvre. Outre la transparence de la procédure, c’est le principe d’égalité qui est respecté car l’effort demandé est le même pour toutes les entreprises candidates.
Je ne suis pas favorable à la pratique qui consiste à faire du nombre d’heures d’insertion un indicateur de performances. La mise aux enchères de l’insertion dans la commande publique me gêne. L’important est d’associer l’entreprise à la stratégie d’insertion portée  par les donneurs d’ordre au profit des personnes éloignées de l’emploi et cela se fait avec l’affichage d’un seuil minimum d’heures attendues. Le critère des performances doit nous servir à qualifier l’offre d’insertion de l’entreprise, voire à la diversifier par une marge d’innovation laissée à l’entreprise.
Qualifier l’offre, c’est demander à l’entreprise de préciser ses intentions sur le tutorat, sur l’encadrement technique ou socioprofessionnel, sur la qualification ou la formation. Mais je le répète, selon moi, cette démarche ne prend réellement un véritable sens qu’à partir d’un certain volume d’activités.
Diversifier l’offre et innover est une autre voie qui pourrait être explorée avec le recours aux variantes sociales.


6 / Le recours à la variante sociale


Si l’on veut se diversifier ou innover dans la mise en œuvre de la clause sociale, la variante sociale peut être la solution. Dès lors que le volume d’heures d’insertion est fixé dans le marché, l’entreprise pourrait prendre l’initiative de proposer une modalité de mise en œuvre différente de celles utilisées jusqu’à présent et traditionnellement rappelées par les donneurs d’ordre dans leurs marchés.
Dans le cadre de l’article 14 du Code, où l’insertion est une condition d’exécution, la variante sociale n’a pas vu le jour car l’entreprise a légitimement tendance à attendre d’être attributaire du marché pour s’intéresser à la clause sociale. Dès lors que l’insertion peut être, sans risque, utilisée comme critère de choix, il y a lieu de penser que le recours au critère des performances va progressivement se développer, sous réserve d’un développement harmonieux et coordonné. Dans ce contexte, les entreprises qui doivent se positionner dans leur réponse sur le volet insertion, vont peut-être davantage avoir envie d’innover. D’où la suggestion de leur laisser la possibilité de proposer une variante pour la mise en œuvre des heures d’insertion.

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    L'anti développement durable

    Voici l’arrêt catastrophe. Il porte sur un marché d’entretien des routes départementales, un contexte économique stable de chiffre d’affaires, le patrimoine routier départemental n’évoluant guère. Les commandes des entreprises de ce secteur sont alimentées essentiellement par de la commande publique, c’est un circuit fermé. Comme la masse salariale de cette activité est au mieux équivalente chaque année, donner le feu vert aux clauses d’insertion sociale dans l’attribution de ces marchés signifie que pour autant de nouveaux emplois insérés, ce secteur devra en contrepartie réduire au moins d’autant la masse salariale : licenciements, départs anticipés, faillites, réduction drastique des salaires. Le CE prône la précarisation des emplois et l’embauche à faible salaire. Les licenciés auront ainsi l’immense privilège de devenir «des publics en difficulté » redevenant insérables. Alors, où est le développement durable ? Dominique Fausser, ancien directeur territorial et consultant
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