Commande publique

Clause Molière : le Conseil d’Etat sur le point de donner le clap de fin

La Haute Juridiction se prononcera dans les quinze jours sur la légalité de la clause Molière dans les marchés publics. Si le Conseil d’Etat suit les conclusions de son rapporteur public, présentées ce 22 novembre, cette pratique controversée sera définitivement proscrite.

Molière vit-il ses dernières heures ? Les praticiens vont enfin y voir plus clair sur ce qu’il est permis ou non d’imposer concernant la maîtrise de la langue française sur les chantiers publics. Un litige portant sur une clause Molière dans un marché de travaux passé par la région Pays de la Loire sera en effet tranché début décembre par le Conseil d’Etat, dans le cadre d’un référé précontractuel.

En première instance, le tribunal administratif de Nantes avait renvoyé dans ses buts la préfète de région, qui demandait la suppression de ladite clause d’interprétariat dans les pièces du marché. Mais cette dernière pourrait bien avoir gain de cause devant le Conseil d’Etat : les conclusions du rapporteur public, Gilles Pellissier, lues ce 22 novembre, visent clairement à censurer une telle clause. Et il s’avère assez rare que la formation de jugement s’écarte des conclusions prononcées – surtout lorsqu’elles sont aussi catégoriques qu’en l’espèce.

 

Recours à un interprète


De quoi s’agit-il précisément ? La clause en question, insérée dans un marché de mise en accessibilité et de réfection d’un lycée, impose notamment au titulaire de « recourir, à ses frais, à un interprète qualifié dans les langues concernées, si les personnels présents sur le chantier, quelle que soit leur nationalité, ne disposent pas d’une maîtrise suffisante de la langue française pour leur permettre de comprendre la réglementation sociale en application du Code du travail ».
Centrée sur l’obligation de fournir un interprète plus que sur celle, pour les salariés, de s’exprimer en français, cette disposition est jugée par Gilles Pellissier « plus subtile » que la clause Molière initiale telle qu’instaurée à Angoulême début 2016. Cependant la logique est la même et la différence entre elles, « artificielle ». Et l’objectif, assumé, toujours le même : aider le tissu local et lutter contre le travail détaché.

 

Pas de lien entre la clause et l’objet du marché

 

Si le rapporteur public propose aux juges du Palais-Royal de déclarer une telle clause illégale, c’est tout d’abord parce qu’elle serait sans rapport avec l’objet du marché . L’obligation d’interprétariat est en effet mentionnée dans le marché litigieux au titre des conditions d’exécution du marché. Et, aux termes de l’article 38 de l’ordonnance marchés publics du 23 juillet 2015, « les conditions d’exécution d’un marché public peuvent prendre en compte des considérations relatives […] au domaine social ou à l’emploi, à condition qu’elles soient liées à l’objet du marché ».
De plus, ces conditions, conformément au droit européen, ne doivent pas être discriminatoires.  

Or, « sans être aussi clairement discriminatoire que la version initiale [de la clause Molière], cette stipulation est néanmoins susceptible de produire un tel effet », énonce Gilles Pellissier. Elle peut en effet dissuader les entreprises employant des salariés non francophones ou les entreprises étrangères de candidater, ou créer pour elles un surcoût. Ce qui peut constituer aussi une entrave à la libre prestation de services, chère à l’Union européenne.

Les préoccupations légitimes tenant à la sécurité et à la protection de la santé des travailleurs sur le chantier, invoquées pour justifier la clause Molière, sont déjà, insiste le rapporteur public, prises en compte par la réglementation générale du travail. Un affichage, traduit dans les langues pratiquées sur le chantier, de certaines informations relatives au droit du travail en cas de recours au travail détaché, s’impose par exemple.

Conformément à la jurisprudence européenne, il apparaît impossible pour un pouvoir adjudicateur d’imposer des contraintes supplémentaires à ce que prévoit déjà le droit social, sauf si cela était justifié par des caractéristiques particulières du marché – ce qui semble difficile à établir.

 

Une entrave disproportionnée

 

Pour le rapporteur public, nul doute, donc, qu’une telle clause soit illégale. Une autre question se pose alors : ne pourrait-elle pas, néanmoins, être justifiée par un motif impérieux d’intérêt général ? Cela suppose que l’atteinte portée aux règles de droit soit proportionnée.

A cet égard, souligne Gilles Pellissier, il existe à coup sûr des moyens moins contraignants et moins discriminatoires pour atteindre les objectifs de sécurité et de santé visés. L’exigence d’un interprète « qualifié » paraît excessive et sujette à… interprétation, justement. Sans compter le fait qu’un interprète n’est pas formé à intervenir sur un chantier. Enfin, s’il est nécessaire pour des ouvriers de se comprendre, cela peut se faire par le biais « d’une autre langue commune que le français, par des gestes ou l’emploi d’un vocabulaire restreint, ou par l’entremise d’un salarié [jouant le rôle d’interprète] », énumère Gilles Pellissier.

Au terme de son argumentation, le rapporteur public invite donc ses collègues à annuler l’ordonnance rendue en première instance et à censurer ainsi le recours à la clause d’interprétariat. Il ajoute encore, pour appuyer son propos, qu’une telle stipulation confère en pratique un pouvoir discrétionnaire au maître d’ouvrage public, faisant peser sur le titulaire une menace permanente de contrôle et de résiliation du marché. Et que les juges, comme la Cour de justice de l’UE n’hésite pas à le faire, doivent tenir compte du contexte ayant présidé à l’adoption de la clause. Le fait qu’une délibération de la région Pays de la Loire ait clairement mentionné l’objectif sous-jacent de soutien au tissu des TPE-PME et de lutte contre les abus du travail détaché laisse l’impression fâcheuse d’une « instrumentalisation »…

Le Conseil d’Etat publiera sa décision d’ici une quinzaine de jours. La région, craignant l’issue du litige, a déclaré n’avoir pas signé le marché en cause. Si l’impact d’une censure serait pour elle limité, cela devrait bien, cette fois, sonner le glas de toutes les clauses Molière (1).

 

Focus

Vincent You, "papa" de la clause Molière, réagit pour "Le Moniteur" à ces conclusions

« Ma réaction ? Je suis désappointé. Il y a un mois, on apprenait que rien ne bougerait en Europe sur le dumping social avant 2O22. Demain, la clause Molière sera peut-être jugée illégale. Cela me pose question, que le droit considère que la communication et donc la protection des salariés sur un chantier peuvent passer par de simples gestes ou quelques mots de vocabulaire… Il faut désormais que le sujet sorte du champ purement juridique : c’est un vrai débat politique, un enjeu fort pour les ouvriers et contre le dumping social. Une initiative parlementaire pour faire avancer la question s’impose. Je compte me tourner vers diverses personnalités, comme Jérôme Lambert [député, Nouvelle Gauche, NDLR], Guillaume Pelletier [député, LR] ou encore Gérald Darmanin [ministre de l’Action et des Comptes publics], qui devraient appuyer mon point de vue. »

Vincent You est adjoint (LR) au maire d’Angoulême (Charente).

(1) Pour mémoire, une instruction interministérielle du 27 avril dernier s’était déjà prononcée dans le sens de l’illégalité de la clause Molière. Mais le texte n’évoquait que l’obligation faite aux ouvriers de s’exprimer en français et de le comprendre, sans prendre en compte la possibilité laissée aux entreprises de faire appel à un interprète.

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