Commande publique

Acheteurs, quelques conseils pour appliquer la réforme des marchés publics

Variantes, régularisation des offres, négociation et la modification de contrat évoluent avec les nouvelles règles des marchés publics. Voici quelques pistes pour sécuriser les procédures.

L’ordonnance marchés publics du 23 juillet 2015 et son décret d’application du 25 mars 2016 ont fait évolué de nombreuses règles pour les acheteurs publics. En présence du directeur des affaires juridiques de Bercy, les experts de l’Association des acheteurs publics (AAP – voir focus) ont prodigué quelques recommandations en la matière lors de leur conférence annuelle le 6 octobre dernier à Paris.

 

Variantes : mentionner les clauses intangibles


La réforme des marchés publics permet à l’acheteur d’autoriser ou d’exiger des candidats la présentation de variantes. Arnaud Latrèche, expert à l’AAP et adjoint au directeur de la commande publique et de la valorisation immobilière du conseil départemental de Côte-d’Or, recommande aux acheteurs ouvrant des variantes de « mentionner les éléments des cahiers des charges intangibles, surtout s’ils souhaitent maintenir les clauses financières et administratives portant par exemple sur le prix, les délais et le montant de l’avance ».

 

Offres irrégulières : régulariser l’erreur formelle


Les acheteurs peuvent désormais autoriser, en appel d’offres et en procédure adaptée sans négociation, la régularisation des offres irrégulières dans un délai approprié à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses (art. 59 du décret relatif aux marchés publics). Rodolphe Rayssac, avocat à la Cour et expert à l’AAP, recommande aux acheteurs qui usent de cette faculté d’en informer tous les candidats dans un souci d’égalité de traitement.

Précisons que ces régularisations ne doivent pas être substantielles. « Il faut se concentrer sur les régularisations formelles, explique Jean Maïa, directeur des affaires juridiques de Bercy. Oublier de produire son mémoire technique constitue une irrégularité qu’il sera délicat de pallier en raison d’un risque de rupture d’égalité de traitement ». Par ailleurs, Rodolphe Rayssac précise que l’analyse du caractère irrégulier d’une offre (recevabilité) se distingue de l’analyse de l’offre. « Ces deux étapes doivent donc apparaître dans le rapport d’analyse ».

 

Négociation : avoir une clause claire


La réforme fait la part belle à la négociation. « Le champ d’application de la procédure concurrentielle avec négociation et du dialogue compétitif est assez large, rappelle Jean Maïa. On espère que cette souplesse ne va pas se traduire par une pression sur les prix, mais plutôt s’inscrire dans une démarche d’achat durable ». Arnaud Latrèche confirme. « La négociation doit permettre à l’acheteur d’affiner son besoin ou d’atteindre les objectifs prévus par les six cas de recours à ces deux procédures visées à l’article 25 du décret marchés publics ».

Alain Bénard, vice-président de l’AAP et directeur général des services de la communauté de communes Plaines et Monts de France (Seine-et-Marne), en profite d’ailleurs pour réaffirmer la nécessité pour les acheteurs comme les élus de petites collectivités notamment, de continuer à se former à la négociation. L’AAP sort d’ailleurs au printemps 2017 un guide sur la négociation dans les marchés à procédure adaptée (Mapa). Rodolphe Rayssac propose aux acheteurs de rédiger comme suit la clause pour négocier en Mapa : « Après examen des offres initiales, et éventuelle régularisation des offres conformément à l’article 59 du décret du 25 mars 2016, le pouvoir adjudicateur engagera des négociations avec les X candidats ayant présenté la meilleure offre. Il pourra toutefois décider d’attribuer le marché sans négociation ». L’avocat estime qu’il est dans l’intérêt des acheteurs publics d’indiquer clairement s’ils négocieront ou non, ainsi que de limiter à deux ou trois le nombre de candidats invités à négocier. 

 

Modification du contrat : bien rédiger son CCAP


L’AAP prodigue également quelques conseils sur la modification des marchés publics en cours d’exécution. L’association invite les acheteurs à bien rédiger leur cahier des clauses administratives particulières (CCAP) « en précisant les modifications qui pourront faire l’objet d’une décision de poursuivre, d’un bordereau de prix unitaire ou d’un ordre de service sans qu’il soit nécessaire de passer un avenant ». Pour les marchés de travaux, elle attire également l’attention des acheteurs sur la nécessité d’articuler les nouvelles dispositions sur la modification des contrats (art. 139 du décret) avec celles prévues dans le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG travaux). Il s’agit des articles relatifs à l’augmentation et la diminution du montant des travaux et au changement d’importance des diverses natures d’ouvrage (art. 14 à 17 de l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du CCAG travaux).

 

Focus

L’Association des acheteurs publics (AAP) s’ouvre à certaines structures privées

L’AAP compte près de 300 adhérents, essentiellement des acheteurs publics de l’Etat, des collectivités territoriales ou du secteur hospitalier. Elle a décidé lors de son assemblée générale du 6 octobre dernier de s’ouvrir aux personnes physiques ou morales dont l’activité principale est le conseil et l’aide aux collectivités dans la passation de leurs marchés publics ainsi qu’aux recruteurs d’acheteurs publics ou privés et autres maitres d’œuvre.

 

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