Commande publique

Achat local, travail détaché, cycle de vie : comment promouvoir une commande publique durable

Mots clés : Démarche environnementale - Réglementation - Travail

Si la réforme des marchés publics encourage l’achat public durable, gare aux dangers liés à la tentation du « localisme ». Coût du cycle de vie ou travail détaché prêtent à débats. Zoom sur les recommandations des praticiens réunis courant avril à Paris pour la conférence marchés publics organisée par « Le Moniteur » / « achatpublic.info ».

A l’aune de la 4e conférence environnementale qui s’est achevée le 26 avril à Paris et de la réforme des marchés publics entrée en vigueur au début du mois, acheter responsable est au goût du jour. « Il n’y a pas de révolution en matière d’achat public durable dans les nouveaux textes, mais tous les voyants sont au vert dans la définition du besoin, les critères de sélection des entreprises et l’exécution du marché », constate Raphaël Apelbaum, avocat associé au cabinet LexCase, lors de la conférence dédiée à la réforme des marchés publics organisée par « Le Moniteur » / « achatpublic.info » à la mi-avril. Rien d’étonnant car la réforme ambitionne bien de venir au soutien d’autres politiques publiques et notamment des préoccupations sociales et environnementales.

 

Une simple prise en compte des objectifs de développement durable

 

Pour autant, « il n’y a pas d’obligation expresse dans l’ordonnance et le décret relatifs aux marchés publics – si ce n’est la prise en compte des objectifs de développement durable dans la définition du besoin de l’acheteur (art 30 de l’ordonnance relative aux marchés publics), remarque le praticien. Là où la loi relative à la transition énergétique (LTE) du 17 août 2015 impose, elle, une obligation précise pour les marchés publics de travaux routiers ». En effet, l’Etat et les collectivités territoriales doivent, dans leurs appels d’offres, privilégier progressivement à partir de 2017, puis 2020, l’utilisation de matériaux issus du réemploi, de la réutilisation ou du recyclage de déchets (art 79 III de la LTE). « Cette obligation se superpose aux règles de la commande publique – ni l’ordonnance, ni le décret marchés publics ne la reprennent », note Maître Apelbaum. Et si les deux nouveaux textes incitent à l’achat responsable, l’avocat y voit un danger, celui « de passer de rien à des pratiques abusives et discriminantes que le juge viendra sanctionner ». 

 

Le coût du cycle de vie, « un gadget dangereux »

 

Désormais, l’acheteur public peut attribuer un marché sur le critère unique du coût déterminé selon une approche globale (art 62 du décret marchés publics), fondée par exemple sur le coût du cycle de vie (CCV) des travaux, services ou fournitures. Raphaël Apelbaum est assez critique à l’égard du CCV. « C’est un gadget dangereux ! Il ne pourra pas être utilisé dans la majorité des marchés car toutes les prestations ne s’y prêtent pas. L’enjeu aujourd’hui est de faire simple, et on peut faire des choses intéressantes en termes environnemental ou social sans passer par la notion de cycle de vie ». La monétarisation du CCV n’est, en effet, pas évidente. « Le Commissariat général au développement durable (CGDD) du ministère de l’Environnement travaille sur des méthodes par famille d’achats et par externalité pour évaluer le coût global, et il pousse également l’Union européenne à développer une méthode », précise Laure Trannoy, chargée de mission achats publics durables au CGDD. Le Groupe d’études des marchés – Développement durable (GEM-DD) de Bercy vient d’ailleurs de publier une notice sur la prise en compte du cycle de vie dans une consultation.

 

L’achat local : des solutions opérationnelles

 

Raphaël Apelbaum met par ailleurs en garde les acheteurs contre l’usage du critère carbone pour écarter les candidats éloignés géographiquement. Pour rappel, l’acheteur ne peut pas exercer de préférence locale dans ses achats. Cela ne serait d’ailleurs pas forcément vertueux. L’avocat donne des pistes pour les élus souhaitant faire travailler le tissu local. « La solution n’est pas juridique mais opérationnelle. Les très petites entreprises ne répondent pas à la commande publique du fait de sa complexité. Pour les toucher, il convient donc de leur diffuser les opportunités de marchés, de simplifier la rédaction des cahiers des charges et les exigences demandées, et enfin de faire des marchés publics simplifiés (MPS) auxquels elles pourront répondre facilement avec leur numéro Siret. »

Et quid de l’usage de la clause imposant la maîtrise du français sur un chantier public en vue de limiter le recours aux travailleurs détachés ? « Imposer l’usage du français peut être nécessaire pour des questions de sécurité sur quelques chantiers et pour certaines fonctions, mais pas pour toute l’équipe, au risque sinon d’être discriminant », estime Raphaël Apelbaum. Pour faire du local, il propose plutôt « d’exiger des intervenants d’avoir des formations diplomantes équivalentes à celles qui existent en France ».

 

Le travail détaché : des recommandations pour le contrôler

 

La loi Macron du 6 août 2015 et le décret du 19 janvier 2016 renforcent d’ailleurs les obligations des maîtres d’ouvrage et des donneurs d’ordre ayant recours aux travailleurs détachés. Il doivent obtenir la copie de la déclaration de détachement ou à défaut en adresser une eux-mêmes à l’inspection du travail, au risque d’encourir une amende pouvant aller jusqu’à 2 000 euros par salarié détaché et au total jusqu’à 500 000 euros. Face à ces sanctions financières importantes, Maître Apelbaum recommande au « nouveau gendarme de l’Urssaf » qu’est l’acheteur public de : 

– modifier le dossier de consultation des entreprises afin que les candidats l’informent de leur intention de détacher des travailleurs ou de faire appel à des travailleurs détachés ;

– prévoir dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) un dispositif de mise en demeure en cas de non-réception de la déclaration de détachement ;

– organiser dans le CCAP un mécanisme de pénalités associées et un système de résiliation à l’instar de ce qui existe aujourd’hui pour l’attestation d’assurance.

A cela s’ajoute d’autres outils pour acheter responsable et lutter contre le dumping social : la lutte contre les offres anormalement basses et la possibilité, donnée par la jurisprudence européenne, d’imposer aux candidats le respect du versement d’un salaire minimal aux travailleurs.

 

L’exécution, le parent pauvre de l’achat durable

 

Autre constat : l’exécution est le parent pauvre de l’achat public durable. Raphaël Apelbaum conseille aux acheteur publics d’exiger dans le CCAP que « le fournisseur produise en fin d’année, sous peine de pénalités, un rapport d’exécution – de deux pages maximum – sur les réalisations liées aux objectifs de développement durable fixés ». Une recommandation qui ne fait pas l’unanimité. « Prévoir des pénalités c’est très bien pour les grandes entreprises mais pas pour les petites ! », indique Alain Piquet, président de la commission marchés de la FFB. « Avant d’exiger des entreprises un rapport, il appartient au maître d’oeuvre de remplir ses missions et de contrôler la réception des travaux » ajoute Ingrid Bigot-Falcon, responsable de projet au pôle économique de la Capeb. 

Plus généralement, l’analyse rétrospective des marchés est insuffisante aujourd’hui, selon Laure Thierry, avocat au cabinet Vedesi. « Il appartient de réunir toutes les parties prenantes du marché dans les six derniers mois de son exécution pour recenser les failles, les comprendre, les réparer pour faire mieux la prochaine fois ».

 

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