Commande publique

80% des marchés publics aux PME françaises : la promesse intenable de Montebourg

Mots clés : Elections - Gouvernement - PME - Réglementation européenne

Une telle mesure, proposée par Arnaud Montebourg dans le cadre de sa candidature à l’élection présidentielle, supposerait la renégociation des accords OMC et la modification des directives européennes, de la Constitution et de la réglementation française.

Un Small business act mâtiné de Made in France, c’est ce que prône le candidat Montebourg. Dans son discours prononcé le 21 août présentant son programme pour la présidentielle, l’homme politique propose « de réserver pendant une période de huit ans, le temps que la France se réindustrialise, 80% des marchés publics des collectivités locales, de l’Etat, de ses hôpitaux, aux PME travaillant sur le sol national ». Soit le retour, mais version XXL (80% des marchés !), d’une idée chère à l’ancien ministre du Redressement productif de ce quinquennat : privilégier les entreprises petites et françaises. Une idée pour le moins audacieuse sur le plan du droit.

Focus

La part des PME dans la commande publique aujourd'hui

« Les PME remportent environ un quart du montant global des marchés publics.
Selon le dernier recensement effectué par l’OEAP, la part des PME dans les marchés publics (en tant que titulaires) représentait, en 2013, 58,3 % du nombre total des marchés publics recensés et 27,2 % de leur montant global. »

Source : « Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME », rapport d’information de Martial Bourquin, fait au nom de la mission d’information du Sénat sur la commande publique, 14 octobre 2015.

 


Engagements internationaux

 

L’ensemble du cadre juridique actuel interdit en effet un tel système de réservation des marchés aux PME – sans même parler, à ce stade, de l’aspect lié à la nationalité de ces PME.

Au niveau international, l’Accord sur les marchés publics (AMP) conclu dans le cadre de l’OMC pose le principe de non-discrimination entre les produits, les services et les fournisseurs. Des dérogations sont toutefois possibles. Les Etats-Unis, le Canada et la Corée du Sud en ont ainsi obtenu –et instauré des quotas-, mais pas l’Union européenne. Comme le rappelle le rapport de la mission sénatoriale d’information sur la commande publique d’octobre dernier, « aucune règle n’interdit à l’UE de demander une telle exemption à l’occasion d’une renégociation de l’accord, mais elle supposerait, en externe, l’accord de tous les autres signataires de l’AMP et, en interne, le consensus des États membres – qui est loin d’exister sur cette question ». Si une telle négociation aboutissait, il faudrait ensuite modifier les directives européennes marchés publics – dont la dernière version n’est même pas encore transposée dans tous les Etats membres – ; et encore, au niveau national, modifier l’ordonnance et le décret relatifs aux marchés publics entrés en vigueur le 1er avril dernier. Soit des années de travail gouvernemental et parlementaire.

Mais ce n’est pas tout ! Il faudrait sans doute encore « modifier […] la Constitution, au nom de laquelle le Conseil d’Etat et le Conseil constitutionnel ont déjà annulé des clauses de quota ou des clauses préférentielles, dans les projets de Code des marchés 2004 et 2006 », comme l’écrivait  en 2007, Lionel Stoléru, auteur d’un rapport au Président de la République sur l’accès des PME aux marchés publics. Citation figurant d’ailleurs dans un chapitre intitulé : « Un SBA américain avec quotas : arrêter un combat perdu d’avance et inutile »…


Principes constitutionnels

 

Arnaud Montebourg semble d’ailleurs conscient des obstacles juridiques à son projet. Il prédit que Bruxelles « s’opposera à certaines de ces décisions au nom du dogme de la concurrence libre et non faussée ». Mais qu’à cela ne tienne : « Si la Commission prend des mesures de sanction contre la France, nous paierons les amendes, nous assumerons les sanctions ». En pratique, cela règle-t-il le problème de la faisabilité du quota de 80 % ? Rien n’est moins sûr. A supposer que le Parlement accepte de voter une telle mesure, il s’exposera à la censure du Conseil constitutionnel, qui a reconnu une valeur constitutionnelle aux principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats (Cons. constit., n° 2003-473 DC du 26 juin 2003). De même, une modification du décret marchés publics ne manquerait pas d’être attaquée devant le Conseil d’Etat comme ce fut le cas, avec succès, en 2007 ( CE, 9 juillet 2007, « Syndicat EGF-BTP », n° 297711).

Quant à demander aux acheteurs publics de réserver 80% des marchés publics sans avoir modifié la réglementation actuelle, ce serait clairement les envoyer au casse-pipe !


La préférence locale interdite

 

Ultime difficulté, le caractère protectionniste de la proposition du candidat Montebourg. En l’état actuel du droit, la jurisprudence nationale comme communautaire interdit une sélection des candidats liée à la situation géographique des entreprises. Cela avait d’ailleurs été rappelé dans une réponse écrite de 2014 émanant du ministère du Redressement productif, alors occupé par… Arnaud Montebourg, comme s’en amusent nos confrères de l’Obs. Et il semble difficile d’imaginer qu’une modification de la réglementation française pour ériger des quotas en faveur d’entreprises implantées dans l’Hexagone puisse être euro-compatible.

 

Des dispositifs pro-PME

Reste que de nombreux dispositifs permettent en pratique, sans aller jusqu’aux quotas, de doper l’accès des PME aux marchés publics : allotissement, simplification des formalités de candidature, dématérialisation, promotion des groupements d’entreprises, pratique du sourcing, politique d’achat innovant, etc.

La réforme de la commande publique, en vigueur depuis le 1er avril, a en outre prévu quelques mesures spécifiquement pro-PME, beaucoup plus modestes que celle prônée par Arnaud Montebourg. Ainsi le titulaire d’un marché de partenariat doit confier à des PME ou à des artisans au moins 10 % de l’exécution du contrat, « sauf lorsque le tissu économique dans le secteur concerné ne le permet pas » (article 163 du décret marchés publics du 25 mars 2016). Il en va de même pour les contrats de concession (article 35 du décret concessions du 1er février 2016). « L’article 57-II du décret du 25 mars 2016 permet en outre aux acheteurs de demander aux soumissionnaires qu’ils indiquent la part du marché qu’ils ont l’intention de sous-traiter à des PME, note Arnaud Latrèche, adjoint au directeur de la commande publique et de la valorisation immobilière du conseil départemental de la Côte-d’Or. A défaut de pouvoir (à l’aune de la jurisprudence actuelle) l’utiliser comme critère de jugement des offres, l’acheteur ne pourrait-il pas en faire une condition contractuelle d’exécution du marché, sanctionnée par une pénalité au cas où l’entreprise ne respecterait pas cet engagement ? ».
Un mécanisme de marchés réservés existe par ailleurs, mais au bénéfice de structures spécifiques employant des travailleurs handicapés ou défavorisés ou des entreprises de l’économie sociale et solidaire (articles 36 et 37 de l’ordonnance marchés publics du 23 juillet 2015) comme le prévoient les directives européennes.


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  • - Le

    merci d'entretenir l'espoir

    votre article dont les chiffres sont des plus contestables ne reflète aucunement la réalité des PME et si l’on remet le bon sens au cœur du système il y a des possibilités avant que l’Europe n’y trouve à redire par pitié il est insupportable que seul le prisme des majors vous dicte et tienne votre plume faites seulement de l’information dans l’intérêt et pour l’ensemble de la profession et surtout soutenez ce genre d’idées elle ne peuvent qu’aider les PME après des années de souffrances
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