Marchés publics : les marchés de définition sur la sellette

Grande chambre - Cour de justice des Communautés européennes © CJCE

La Commission européenne n'a jamais apprécié les marchés de définition (article 73 du Code des marchés publics). Cette procédure typiquement française permet de choisir plusieurs opérateurs et de leur confier simultanément la même étude de définition. A l'issue de cette première étape, une remise en concurrence a lieu sur la base des études, et celui qui a réalisé la meilleure étude de définition est retenu pour en assurer l'exécution. A priori, il n'y aurait rien à redire à un tel dispositif. Seulement voilà, cette procédure n'existe pas dans les directives européennes, et la Commission européenne y voit un moyen de contourner les règles de concurrence et de transparence qui permettent un accès libre et égal à tous les opérateurs.

C'est pourquoi, après l'entrée en vigueur du Code des marchés publics issu du décret du 1er août 2006, elle a adressé un avis motivé à la France le 27 juin 2007, puis elle a saisi la Cour de justice des Communautés européennes d'un recours en manquement contre l'existence de ces marchés. Dans ses conclusions du 22 septembre 2009, l'avocat général J. Mazák invite la Cour à donner raison à la Commission européenne.

Le gouvernement français soutenait que les marchés de définition étaient analogues à deux procédures prévues par la directive, à savoir l'accord-cadre et le dialogue compétitif. Pour le premier, la France a fait observer que son ouverture à la concurrence pouvait être divisée en deux étapes, la dernière étape étant ouverte à une concurrence limitée aux titulaires retenus pour le premier marché, et permettant de préciser les termes du second marché. Pour le second, la procédure d'attribution de marchés de définition permet à un pouvoir adjudicateur, dit la France, de fixer les conditions d'un marché dont les critères de sélection auraient été établis auparavant. Ainsi, selon le gouvernement français, le législateur communautaire aurait institué des procédures complexes qui ouvriraient les marchés à la concurrence en deux étapes mais qui ne seraient pas "exhaustives".

Pour l'avocat général, une telle "argumentation ne saurait prospérer". Il suffit d'observer, dit-il, que "le gouvernement français ne conteste pas que la procédure d'attribution de marchés de définition ne relève ni du dialogue compétitif ni de l'accord-cadre au sens des articles 29 et 32 de la directive." Il conclut donc à l'illégalité des marchés de définition prévus par le Code des marchés publics français. Jugement dans quelques semaines.

A souligner : le ministère de l'Economie conseille aux acheteurs publics ne ne pas recourir à cette procédure dans l'attente de la décision de la CJCE.

CJCE, aff. C-299/08, concl. J. Mazák. Pour accéder aux conclusions de l'avocat général, cliquez ici